Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 09АП-43830/13

г. Москва

22 января 2014 г.

Дело N А40-91187/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2013 г. по делу N А40-91187/13, принятое судьей Блинниковой И.А. (шифр судьи 120-563),

по заявлению Управления по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений Администрации городского округа города Уфа Республики Башкортостан

к ФАС России

третьи лица: 1) Муниципальное бюджетное учреждение "Центр организации и проведения конкурсных процедур" городского округа города Уфа Республики Башкортостан, 2) ЗАО "Уралмостострой", 3) ООО "ОРТОСТ-ФАСАД", 4) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения от 04.07.2013 г. N К-1007/13 и предписания от 04.07.2013 г. N К-1007/13

при участии:

от заявителя:	Ножкин А.Н. по доверенности от 06.05.2013;
от ответчика:	Шарова К.К. по доверенности N ИА/28645/13 от 23.07.2013;
от третьих лиц:	1) Ножкин А.Н. по доверенности N 5 от 17.01.2014; 2) не явился, извещен; 3) Рубашкина Е.В. по доверенности N 4 от 11.10.2013; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Управление по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений Администрации городского округа города Уфа Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 04.07.2013 г. по делу N К-1007/13.

В качестве третьих лиц привлечены Муниципальное бюджетное учреждение "Центр организации и проведения конкурсных процедур" городского округа города Уфа Республики Башкортостан, ЗАО "Уралмостострой", ООО "ОРТОСТ-ФАСАД", ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Решением суда 23.10.2013 г. признаны незаконными решение от 04.07.2013 г. N К-1007/13 и предписание ФАС России от 04.07.2013 г. N К-1007/13. При этом суд исходил из того, что оспариваемые акты не соответствуют требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагая обязанности по повторному проведению аукциона.

С решением суда не согласился ответчик - ФАС России и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и в удовлетворении требований отказать. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что судом неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель и третье лицо (Муниципальное бюджетное учреждение "Центр организации и проведения конкурсных процедур" городского округа города Уфа Республики Башкортостан), возражают против удовлетворения апелляционной жалобы и просят решение суда оставить без изменения, поскольку считают решение суда законным и обоснованным. Заявителем и третьим лицом представлены письменные пояснения.

Третье лицо (ООО "ОРТОСТ-ФАСАД") возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представитель третьих лиц (ЗАО "Уралмостострой", ЗАО "Сбербанк-АСТ", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 24 мая 2013 года муниципальным заказчиком Управлением по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.sberbank-ast.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных работ генеральной подрядной организацией по объекту: "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан" (Первая очередь)", начальная (максимальная) цена контракта 1 362 405 550 руб., номер извещения 0101300094213000005.

Федеральной антимонопольной службой по жалобе Закрытого акционерного общества "Уралмостострой", проведена внеплановая проверка размещения муниципальным заказчиком Управлением по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан открытого аукциона в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных работ генеральной подрядной организацией по объекту: "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан" (Первая очередь)", начальная (максимальная) цена контракта 1 362 405 550 руб., номер извещения 0101300094213000005.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России 04 июля 2013 года приняты решение по делу N К-1007/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов и предписание по делу К-1007/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Согласно п. 1 Приказа ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган ФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Судом установлено, что решение предписание вынесены антимонопольной службой в пределах предоставленных полномочий и в рамках установленной законом компетенции.

24 мая 2013 года муниципальным заказчиком Управлением по строительству, ремонту дорог и искусственных сооружений Администрации городского округа город Уфа Республики Башкортостан на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и электронной площадке www.sberbank-ast.ru опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме "Выполнение строительно-монтажных работ генеральной подрядной организацией по объекту: "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан" (Первая очередь)", начальная (максимальная) цена контракта 1 362 405 550 руб., номер извещения 0101300094213000005.

30 мая 2013 года и 03 июня 2013 года в соответствии с частью 7 статьи 41.7 Закона о размещении заказов заказчик на основании поступивших от участников размещения заказа запросов о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме, а также по собственной инициативе, принял решение о внесении изменений в документацию об открытом аукционе.

Подача заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме осуществлялась до 18 июня 2013 года.

Из материалов дела следует, что за период с 24 мая по 18 июня 2013 года подавалось тринадцать заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, две из которых были отозваны участниками размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

По состоянию на 18 июня 2013 года подано одиннадцать заявок.

Рассмотрение первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, поданных одиннадцатью участниками размещения заказа, производилось Единой комиссией заказчика в соответствии с требованиями статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

В результате рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме Единой комиссией заказчика составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25 июня 2013 года N 0101300094213000005-1.

В соответствии с протоколом Единой комиссии от 25 июня 2013 года N 0101300094213000005-1 членами единой комиссии единогласно приняты решения:

пункт 2.1. протокола Единой комиссии - о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме двух участников размещения заказа с порядковыми номерами 2 (защищенный номер 5232209) и 4 (защищенный номер 5234595) и о признании указанных участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе, участниками открытого аукциона;

пункт 2.2. протокола Единой комиссии - об отказе в допуске к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 41.9 Закона о размещении заказов, участников размещения заказов со следующими порядковыми номерами заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме:

1 (защищенный номер 5182608), 3 (защищенный номер 5233755), 6 (защищенный номер 5239894), 7 (защищенный номер 5242252), 8 (защищенный номер 5242443), 10 (защищенный номер 5243150), 11 (защищенный номер 5243539), 12 (защищенный номер 5243586) и 13 (защищенный номер 5243772).

В соответствии с частью 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол должен содержать сведения о порядковых номерах заявок на участие в открытом аукционе, решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

Протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25 июня 2013 года N 0101300094213000005-1 в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направлен специализированной организацией оператору электронной площадки.

В связи с тем, что к участию в открытом аукционе допущено более одного участника размещения заказа (двое участников), размещение протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на электронной площадке законодательством о размещении заказов не предусмотрено.

28 июня 2013 года состоялся электронный аукцион, проведенный в соответствии со статьей 41.10 Закона о размещении заказов. Наилучшее предложение по цене сделано участником под номером 2 (защищенный номер заявки 5232209) - 1 335 157 439 рублей.

03 июля 2013 года в соответствии со статьей 41.11 Закона о размещении заказов Единая комиссия рассмотрела вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а также документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 20 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По результатам Единой комиссией подписан Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0101300094213000005-2 от 3 июля 2013 года, который не отменен ФАС России по результатам проведения внеплановой проверки.

Победителем открытого аукциона в электронной форме признан участник размещения заказа под номером 4 (защищенный номер заявки 5234595), Общество с ограниченной ответственностью "ОРТОСТ-ФАСАД".

Доводы ФАС России о том, что направленное заявителем ООО "Уралмостострой" уведомление не содержит обоснования решения об отказе ООО "Уралмострострой" в допуске к участию в аукционе с указанием положений об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 8 статьи 41.9 Закона о размещении заказов в течение одного часа с момента поступления оператору электронной площадки указанного в части 6 настоящей статьи протокола или с момента размещения на электронной площадке протокола в соответствии с частью 7 настоящей статьи оператор электронной площадки обязан направить участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, уведомление о принятом в отношении поданной таким участником открытого аукциона заявки на участие в открытом аукционе решении.

При этом законодательством не установлены требования к содержанию данного уведомления.

Пунктом 4.1.2. Регламента организации и проведения открытых аукционов в электронной форме для размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Регламент) закреплена обязанность оператора электронной площадки оказывать услуги оператора электронной площадки в соответствии с Законом о размещении заказов и другими нормативно-правовыми документами РФ.

Пунктом 11.6. Регламента установлено, что аукционная комиссия рассматривает первые части заявок до указанного в извещении срока рассмотрения заявок, который не может превышать семь дней, со дня окончания срока подачи заявок. Проведение заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в электронном аукционе осуществляется вне электронной площадки.

Пунктом 11.7. Регламента установлено, что по завершении рассмотрения первых частей заявок аукционная комиссия формирует письменный протокол рассмотрения первых частей заявок, который подписывается всеми членами комиссии. Указанный протокол должен содержать решения о допуске, либо отказе в допуске в отношении каждой заявки. В случае отказа в допуске, протокол должен содержать обоснование причины отказа с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует отклоненная заявка.

Из пункта 11.8. Регламента следует, что после рассмотрения первых частей заявок и формирования письменного протокола заседания аукционной комиссии, пользователь организатора торгов формирует протокол в закрытой части электронной площадки, прикладывает копию письменного протокола в виде файла, подписывает форму ЭЦП и направляет оператору.

В соответствии с пунктом 11.9. Регламента при заполнении электронной формы протокола рассмотрения первых частей в системе осуществляется следующий контроль вводимых данных:

в случае если принято решение об отказе в допуске участника размещения заказа должно быть указано основание (основания) принятия такого решения (в случае отказа, становится обязательным для заполнения поле "Причина отказа" длиной 2000 символов);

при прикреплении файла осуществляется проверка на допустимые форматы, вирусы и допустимый размер файла;

при подписании ЭЦП осуществляется проверка роли и полномочий учетной записи владельца ЭЦП.

Из указанного следует, что в закрытой части электронной площадки формирует протокол не аукционная комиссия и не заказчик, а пользователь организатора торгов. Именно пользователь организатора торгов прикладывает копию письменного протокола в виде файла, подписывает форму ЭЦП и направляет оператору.

Таким образом, вывод о нарушении Заказчиком, Специализированной организацией части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов обоснованно признан судом первой инстанции неправомерным, так как Заказчик и Специализированная организация в указанных отношениях не участвует.

При формировании 25 июня 2013 года в закрытой части электронной площадки протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе пользователь организатора торгов выполнил необходимые и предусмотренные Регламентом действия по вводу данных, что подтверждается действиями оператора электронной площадки по контролю вводимых данных в соответствии с пунктами 11.9. и 11.10. Регламента.

Доводы ответчика о том, что действия заявителя, установившего в документации об Аукционе значения показателей, используемых для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, которые не соответствуют требованиям ГОСТа 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ", что не позволяет участникам размещения заказа составить заявку на участие в Аукционе надлежащим образом, являются нарушением пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов и содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ являются необоснованными.

Из материалов дела следует, что Комиссия ФАС России в пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения указала, что участники размещения заказа с номерами заявок 5232209, 5234595 допущены к участию в Аукционе. Изучив первые части вышеуказанных заявок, Комиссия установила, что в заявке на участие в Аукционе с номером 5232209 указано: "замораживание-оттаивание (число циклов): 150", "морозостойкость F300", что не соответствует требованиям, установленным ГОСТом 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ". В заявке на участие в Аукционе с номером 5234595 указано: "замораживание-оттаивание (число циклов): 300", "морозостойкость F300", что не соответствует требованиям, установленным в приложении N 2 к Техническому заданию документации об Аукционе.

ЗАО "Уралмостострой" отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием сведений, в том числе представленных в пунктах 7 "Щебень", 8 "Щебень" заявки на участие в Аукционе, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В пунктах 7, 8 приложения N 2 к Техническому заданию документации об Аукционе установлены, в том числе, следующие требования к показателям морозостойкости щебня: "морозостойкость F300".

В пунктах 7, 8 первой части заявки ЗАО "Уралмостострой" на участие в Аукционе указано: "морозостойкость F150", что не соответствует требованиям документации об Аукционе.

При этом данные "замораживание-оттаивание (число циклов)", с помощью которых при проведении испытаний в лаборатории присваивают марку по морозостойкости щебня и гравия, показателем товара "Щебень", не повлияло каким-либо образом на принятие Единой комиссией решения, в отличие от значения показателя "морозостойкость" и его значения "F300".

Из представленного заявителем сравнительного анализа 11 заявок участников размещения заказа по позициям 7, 8 "Щебень" следует, что Единая комиссия при оценке заявок на соответствие представленных конкретных показателей требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме не учитывала значение "замораживание-оттаивание (число циклов): 150" при рассмотрении заявок.

Только одна заявка ЗАО "Уралмостострой" по марке по морозостойкости (порядковый номер 3) не соответствует требованиям документации об Аукционе.

При этом первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме рассматривались Единой комиссией путем сопоставления (сравнения) положений документации об открытом аукционе в электронной форме и положений заявок на участие в открытом аукционе с целью определения соответствия потребностям заказчика предлагаемого участниками размещения заказов к использованию при выполнении работ товара, а именно путем сравнительного анализа представленных участниками размещения заказа конкретных показателей используемого товара на соответствие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Единой комиссией сравнительный анализ проведен путем определения соответствия конкретных показателей используемого товара, предложенных участниками размещения заказа, значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме на основании проектной документации и действующих нормативных документов (ГОСТ, СНиП и др.) по каждой заявке участника размещения заказа.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Заказчиком в Приложении N 2 к Техническому заданию "Максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара" документации об открытом аукционе в электронной форме указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов заказчиком в пунктах 15, 16 и 20 Раздела I. "Сведения о проводимом открытом аукционе в электронной форме" документации об открытом аукционе в электронной форме установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и разработана инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 4.6. ГОСТ 8267-93 "Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия." одной из характеристик щебня и гравия является морозостойкость.

Вместе с тем, помимо характеристики "морозостойкость", щебень и гравий характеризуются следующим показателями (характеристиками):

1. "Основные параметры и размеры", пункт 4.2. ГОСТ 8267-93;

2. "Содержание дробленых зерен в щебне из гравия и валунов и форма зерен", пункт 4.3. ГОСТ 8267-93;

3. "Прочность", пункт 4.4. ГОСТ 8267-93;

4. "Содержание зерен слабых пород", пункт 4.5. ГОСТ 8267-93;

5. "Содержание пылевидных и глинистых частиц", пункт 4.7. ГОСТ 8267-93;

6. "Наличие вредных компонентов и примесей", пункт 4.8. ГОСТ 8267-93.

Из представленного заявителем анализа указанных характеристик следует, что вывод о качестве предлагаемого для использования при выполнении работ товара "Щебень" только по одной из его характеристик не будет полностью отражать его действительное качество.

Так из приведенного анализа характеристик товара по позиции 7 "Щебень" Приложения N 2 к Техническому заданию "Максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара", следует что ни одной из установленных показателей (характеристик) товара "Щебень" заказчиком не создано неравных условий для участия в открытом аукционе в электронной форме, поскольку любое из значений характеристик (показателей) позволяет любому участнику размещения заказа использовать при выполнении работ товар "Щебень" имеющий марку по дробимости не ниже 300.

Относительно характеристики "морозостойкость" судом установлено следующее:

В соответствии с пунктом 4.6.1. ГОСТ 8267-93 морозостойкость щебня и гравия характеризуют числом циклов замораживания и оттаивания, при котором потери в процентах по массе щебня и гравия не превышают установленных значений.

Также, пунктом 4.6.1. ГОСТ 8267-93 установлено, что допускается оценивать морозостойкость щебня и гравия по числу циклов насыщения в растворе сернокислого натрия и высушивания. При несовпадении марок морозостойкость оценивают по результатам испытания замораживанием и оттаиванием.

Показатели морозостойкости щебня и гравия при испытании замораживанием и оттаиванием или насыщением в растворе сернокислого натрия и высушиванием должны соответствовать указанным в Таблице 8 ГОСТ 8267-93.

В соответствии с пунктом 4.6.2. ГОСТ 8267-93 щебень и гравий по морозостойкости подразделяют на следующие марки: F15, F25, F50, F100, F150, F200, F300, F400.

В соответствии с позицией 7 "Щебень" Приложения N 2 к Техническому заданию "Максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара" заказчиком в соответствии с требованиями пункта 1 части 4 статьи 41.6. Закона о размещении заказов установлен показатель, значение которого не могут изменяться, а именно: морозостойкость F300.

В заявке участника размещения заказа ЗАО "Уралмостострой" указано значение "морозостойкость F150", что не соответствует установленному заказчиком значению "морозостойкость F300" и в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9, частью 2.1 статьи 12 Закона о размещении заказов является основанием для принятия аукционной (единой) комиссией решения об отказе в допуске (не допуске) участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, Заказчик, Единая комиссия не допустили нарушения пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Судом также принято во внимание, что вопрос соответствия документации об аукционе положениям законодательства о размещении заказов был предметом внеплановой проверки, которая проводилась Комиссией ФАС России в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов по жалобе ООО "Легиарт".

24.06.2013 года ФАС России было принято решение по делу N К-892/2013, согласно которому жалоба признана необоснованной, в действиях заказчика нарушений не выявлено.

При этом обе проверки проводились по материалам одного аукциона, на основании одних и тех же документов.

В день окончания подачи заявок - 18 июня 2013 года, но до окончания времени подачи заявок (18:00) в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба от ООО "Легиарт".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Легиарт" ФАС России в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 -ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" проведена внеплановая проверка всей процедуры размещения заказа, включая положения документации об открытом аукционе в электронной форме, по результатам проверки 24 июня 2013 года Комиссией ФАС России по контролю в сфере размещения заказов принято решение по делу N К-892/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с которым жалоба ООО "Легиарт" признана необоснованной, помимо указанного в ходе рассмотрения жалобы проверялся довод заявителя о не установлении заказчиком надлежащим образом требований к техническим характеристикам товара и иных показателей, связанных с определением соответствия предлагаемого к использованию при выполнении работ товара потребностям заказчика.

В ходе проверки доводов заявителя, а также в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов доводы заявителя о том, что заказчиком не установлены надлежащим образом требования к техническим характеристикам товаров и иные показатели, связанные с определением соответствия предлагаемого к использованию при выполнении работ товара потребностям Заказчика, не нашли своего подтверждения.

Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов при проведении внеплановой проверки в действиях заказчика нарушений не выявила, приняла решение о признании жалобы ООО "Легиарт" необоснованной, что подтверждается решением ФАС России от 24 июня 2013 года по делу N К-892/2013 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют требованиям Закона размещении заказов и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагая обязанности по повторному проведению аукциона.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2013 г. по делу N А40-91187/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев