Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 09АП-43671/13

г. Москва

22 января 2014 г.

Дело N А40-22990/13

Резолютивная часть постановления объявлена "16" января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" января 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройгазконсалтинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 октября 2013 года

по делу N А40-22990/13, принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-220)

по иску ООО "Стройгазконсалтинг"

к ЗАО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ"

о взыскании 17 175 893 руб. 06 коп.

и по встречному иску о взыскании 62 987 350 руб. 03 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Трапезников В.А. - дов. от 15.12.2011

от ответчика: Квятковская Е.А. - дов. от 07.05.2013, Еньков И.Н. - дов. от 07.05.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройгазконсалтинг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" о взыскании неоплаченных услуг генподряда в размере 4 666 725,31 руб., неотработанного аванса в размере 5 222 070,70 руб., пени в размере 7 287 097,01 руб.

Впоследствии ООО "Стройгазконсалтинг" уточнены исковые требования, заявлено о взыскании с ЗАО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" неотработанного аванса в размере 5 222 070,70 руб., неоплаченных услуг генподряда в размере 4 666 725,31 руб., неустойки в размере 7 093 725,31 руб.

Указанные уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе судебного заседания.

ЗАО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" обратилось со встречным исковым требованием о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору N СГК-09-967/1 от 18.12.2009 в размере 62 987 350,03 руб.

Решением суда от 02.10.2013 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено.

Взысканы с ООО "Стройгазконсалтинг" в пользу ЗАО "ВОДОКАНАЛСЕТЬ" 62 987 350,03 руб. - задолженности и 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "Стройгазконсалтинг", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что стоимость работ по договору с учетом дополнительных соглашений составила 177 151 889 руб. 49 коп., фактически она составляет 236 005 660 руб.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ответчиком выполнены работы на сумму 177 151 889 руб. 49 коп., представленными доказательствами данное обстоятельство не подтверждается.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что доказательств передачи документов, подтверждающих выполнение работ, уполномоченному лицу ответчиком не представлено.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 18.12.2009 истец (Генподрядчик) и ответчик (Подрядчик) заключили договор N СГК-09-967/1, согласно условиям которого Подрядчик по поручению Генподрядчика обязуется выполнить работы по инженерному обеспечению (сетям) на объекте: "Комплекс малоэтажной застройки, Московская область, Ленинский район, с/п Воскресенское, д. Городище, участок 14", коммуникации в соответствии с условиями настоящего договора и Проектной документацией, а Генподрядчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить Подрядчику результат надлежащим образом выполненных работ.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 4.1 договора стороны согласовали первоначальную цену работ по договору в размере 20 000 000 рублей, предусмотрев, что стоимость работ является нефиксированной и в соответствии с условиями договора подлежит уточнению после выхода проектно-сметной документации в полном объеме.

В ходе реализации договора Стороны заключили 13 дополнительных соглашений, которые определяют изменения первоначальной договорной цены и сроков строительства или одного из указанных параметров, а также уточняют конкретные виды и объемы выполняемых работ по договору, определяют их стоимость и порядок оплаты. С учетом этого стоимость работ по договору составила 177 151 889,49 рублей.

Ссылка заявителя жалобы на то, что стоимость работ по договору с учетом дополнительных соглашений составила 236 005 660 руб., не может быть принята апелляционным судом во внимание.

При этом апелляционный суд учитывает положения п. 4.1 договора и принимает во внимание, что согласно представленной Подрядчиком сметной документации стоимость работ составляет 177 151 889 руб. 49 коп. Доказательств разработки сметной документации на 236 005 660 руб. истцом не представлено.

Истцом указано на то, что ответчиком работы, согласованные сторонами по договору и дополнительным соглашениям к нему, были выполнены не в полном объеме, что ответчик выполнил работы на сумму 105 651 443 руб., при этом объем работ на сумму 130 354 217 руб. не был выполнен ответчиком.

Истцом указано, что на основании п. 21.2 договора, ч. 3 ст. 715 ГК РФ, истец в одностороннем порядке письмом N 656-13/СГК от 14.01.2013 отказался от договора, и с 15.02.2013 договор считается расторгнутым. При этом истец указывает на возникновение у ответчика обязанности по возврату неосвоенной части авансового платежа в размере 5 222 070,70 руб., неоплаченных услуг генподряда в размере 4 666 725,31 руб., неустойки в размере 7 093 725,31 руб.

Однако как усматривается из материалов дела, подрядчиком работы были выполнены на сумму 177 151 889,49 руб., что, с учетом отсутствия спора между сторонами в отношении надлежащего выполнения работ на сумму 105 651 443 руб., подтверждается следующими доказательствами:

- Актами от 12.09.2011 и 21.10.2011 о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность.

- Актом от 27.06.2011 приема работ по устройству дорожного покрытия, выполненных ООО "Водоканалсеть".

- Актом от 07.07.2011 дополнительных работ по устройству дороги.

- Актом от 07.07.2011 приема работ по устройству дорожного покрытия, подписанным представителями ООО "Стройгазконсалтинг", ООО "СГК-Автострада" - будущим производителем работ, и ЗАО "Водоканалсеть", из которого следует, что Закрытым акционерным обществом "Водоканалсеть" предъявлено к передаче ООО "СГК-Автострада" фронт работ для устройства щебеночного основания дорожного покрытия на проездах N 1, ПК2+50-ПКЗ+80 и проезд N2 ПКО-ПК1; исполнительными схемами и съемкой дороги.

- Отзывом о качестве и партнерстве от 02.06.2011 N 16610-11, подписанным Директором департамента управления строительными проектами и подготовки производства "ЮГ".

- Письмом от 11.10.2011 N 295, адресованным первому Вице-президенту ООО "Стройгазконсалтинг", о направлении Генподрядчику актов выполненных работ, финишной исполнительной документации, на котором имеется подпись представителя Генподрядчика от 11.11.2011 Зобнина О. о получении им исполнительной документации по финишному объему работ.

- Письмом ЗАО "Водоканалсеть" N 220 от 21.05.2012 в адрес Президента ООО "Стройгазконсалтинг".

При этом, из материалов дела следует, что завершающий объем работ был выполнен Подрядчиком в июне-июле 2011 г. В связи с чем, ЗАО "Водоканалсеть" обратилось к ООО "Стройгазконсалтинг" по вопросу подписания актов выполненных работ от 15.06.2011 (КС-2), предоставленных Подрядчиком со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.06.2011 (КС-3).

Как следует из представленной в материалы дела Справки от 15.06.2011 (КС-3) стоимость работ на завершающем этапе строительства составила 80 448 133,92 руб.

Указанные документы были получены представителем ООО "Стройгазконсалтинг" О. Зобниным 11.11.2011, подтверждением чему является его роспись на накладной ЗАО "Водоканалсеть".

Также Генподрядчику была передана исполнительная документация на выполненные работы, о чем свидетельствуют росписи указанного представителя Генподрядчика на накладных Подрядчика от 11.11.2011 о получении исполнительной документации.

Довод заявителя жалобы о том, что Зобнин О. не является уполномоченным лицом на получение документов, не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку надлежащих доказательств в обоснование указанного довода не представлено, не обоснована необходимость наличия специальной доверенности на получение документов. При этом из представленных самим истцом документов следует, что Зобнин О.Ю. является руководителем проекта.

Поскольку ООО "Стройгазконсалтинг" мотивированного отказа от приемки работ в установленный срок, с учетом положений п. 8.1.2 договора, направлено не было, доказательств иного в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно посчитал работы на сумму 62 987 350,03 руб. принятыми ООО "Стройгазконсалтинг" в полном объеме.

Ссылка заявителя жалобы на несоответствие указанной ответчиком стоимости выполненных им работ на завершающем этапе строительства и стоимости неоплаченных работ, с учетом неоспариваемой стоимости работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку, как пояснил представитель ответчика, и это не опровергнуто истцом, часть оплаты составляет стоимость работ на завершающем этапе строительства.

Акты формы КС-2 о приемке выполненных работ и Справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, датированные 15.03.2012, которые подтверждают факт выполнения Подрядчиком на завершающем этапе строительства работ (июнь-июль), которые ранее Генподрядчик не оплатил, были представлены 27.08.2012, что подтверждается накладной ЗАО "Водоканалсеть" от 22.08.2012.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что уведомление от 14.01.2013 генподрядчика с требованиями о расторжении договора в связи с нарушением ЗАО "Водоканалсеть" пункта 21.2 и ст. 715 ГК РФ по причине ненадлежащего исполнения Подрядчиком договора, было направлено генподрядчиком после принятия им исполнительной документации, подтверждающей выполнение работ в полном объеме.

Как следует из правовой позиции, указанной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.12.1998, сторона не может отказаться от неисполненного обязательства, если встречное обязательство либо все обязательства другой стороной исполнены.

С учетом указанного, а также с учетом требований ст. 424 ГК РФ, у подрядчика имеется право требования к генподрядчику уплаты стоимости выполненных работ.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 5 договора, генподрядчик обязан выплатить подрядчику в течение 10 банковских дней с даты подписания исполнительной документации сумму, указанную в ней.

Как усматривается из материалов дела, генподрядчиком оплата работ произведена в объеме 110 873 513,70 руб.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

На основании изложенного, поскольку в материалы дела не представлено доказательств оплаты генподрядчиком выполненных подрядчиком работ в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности первоначального иска в части взыскания суммы неосвоенного аванса, а также об обоснованности встречного искового заявления о взыскании оплаты выполненных работ.

Ссылка заявителя жалобы на представленное им экспертное заключение, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что экспертом установлено несоответствие суммы договора и дополнительных соглашений сумме пообъектных сметных расчетов, при этом тождественность суммы фактически заявленных Подрядчиком строительных работ на основании представленных Генподрядчику актов и справок от 15.06.2011 экспертом не анализировалась.

При этом указанное заключение составлено истцом в одностороннем порядке. Ходатайство о проведении судебной экспертизы, в частности, по вопросам определения объема, качества и стоимости выполненных ответчиком работ, истцом не заявлялось.

Истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании неоплаченных услуг генподряда в размере 4 666 725,31 руб.

Пунктом 6.17 договора предусмотрены ежемесячные платежи за выполнение услуг генподряда в размере 5 % от стоимости выполненных работ. Предоставляемые в рамках договора услуги генподряда должны осуществляться исключительно в целях достижения сторонами конечного результата строительства, они являются неотъемлемой частью функций истца как генерального подрядчика.

Как согласовано сторонами в договоре, истец обязан произвести приемку выполненных работ в сроки и в порядке, предусмотренные договором, а также действующим законодательством. Генподрядчик обязан оплачивать выполнение работ в объеме и порядке, предусмотренном договором. Генподрядчик обязан также выполнять в полном объеме все иные обязательства, предусмотренные в договоре.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что действия Генподрядчика нельзя расценить в виде конкретных услуг, связанных с осуществлением координации строительства и направленных на обеспечение возможностей Подрядчика исполнить в полном объеме свои обязательства по окончанию обусловленных договором работ, поскольку существуют независимо от договорных обязательств генподрядчика.

При этом, Генподрядчик имеет задолженность по оплате выполненных работ перед подрядчиком, от окончательной приемки работ по договору уклонился, кроме того, оплата указанных услуг должна производиться подрядчиком после перечисления денежных средств генподрядчиком за выполненные работы.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно посчитал первоначальное требование о взыскании неоплаченных услуг генподряда в размере 4 666 725,31 руб. не подлежащим удовлетворению.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности требования истца о взыскании неустойки, с учетом необоснованности заявленных ко взысканию сумм основных задолженностей.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что расчет неустойки не соответствует условиям договора, он произведен истцом без учета надлежащим образом согласованной сторонами стоимости работ, а также установленных судом объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно посчитал первоначальные исковые требования подлежащими отказу, а встречные исковые требования подлежащими удовлетворению.

Приложенные к апелляционной жалобе документы не подлежат оценке апелляционным судом согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истцом не представлено доказательств невозможности представления этих документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Стройгазконсалтинг" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2013 года по делу N А40-22900/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стройгазконсалтинг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич