Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2014 г. N 17АП-14869/13

г. Пермь

24 января 2014 г.

Дело N А60-9127/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л.Ю.,

судей Муравьевой Е. Ю., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л.П.,

при участии:

от заявителей:

общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания": Федорчук А.Н., паспорт, доверенность от 02.12.2013,

общества с ограниченной ответственностью "Юнит-строй": не явились,

открытого акционерного общества "Роскоммунэнерго" в лице Нижнетагильского филиала "Тагилэнергосбыт": Городилов В.Н., паспорт, доверенность от 10.04.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

от третьих лиц: 1) Закрытое акционерное общество "Нижнетагильская мебельная фабрика"; 2) Закрытое акционерное общество "Тагилэнергосети"; 3) Закрытое акционерное общество "Урал сеть инвест": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Роскоммунэнерго" в лице Нижнетагильского филиала "Тагилэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 октября 2013 года

по делу N А60-9127/2013,

принятое судьей Мартемьяновым В.Б.,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания" (ОГРН 1076623005690, ИНН 6623041775), общества с ограниченной ответственностью "Юнит-строй" (ОГРН 1046603487501, ИНН 6670050449), открытого акционерного общества "Роскоммунэнерго" (ОГРН 1047796226500, ИНН 7709538063) в лице Нижнетагильского филиала "Тагилэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица:

1) Закрытое акционерное общество "Нижнетагильская мебельная фабрика" (ОГРН 1026601368914, ИНН 6667002290); 2) Закрытое акционерное общество "Тагилэнерносети" (ОГРН 1026601367099, ИНН 6623000401); 3) Закрытое акционерное общество "Урал сеть инвест" (ОГРН 1116671010279, ИНН 6671359293)

об оспаривании решения, постановлений о привлечении к административной ответственности

установил:

ООО "Управляющая Компания", ООО "Юнит-строй", ОАО "Роскоммунэнерго" в лице Нижнетагильского филиала "Тагилэнергосбыт" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 12.02.2013 по делу N 65, которым признан факт нарушения заявителями пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). Кроме того, каждый из заявителей обратился в арбитражный суд с требованием об оспаривании вынесенных антимонопольным органом постановлений о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, от 27.03.2013 по делу N 20, от 03.04.2013 по делу N 21, от 30.04.2013 по делу N 28, соответственно.

Указанные заявления объединены судом первой инстанции для рассмотрения в одно производство.

Закрытое акционерное общество "Нижнетагильская мебельная фабрика" (далее - ЗАО "НТМФ", фабрика), Закрытое акционерное общество "Тагилэнерносети"; Закрытое акционерное общество "Урал сеть инвест" привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10 октября 2013 года заявленные ООО "Управляющая Компания", ООО "Юнит-строй" требования частично удовлетворены: оспариваемое решение признано недействительным в части признания указанных лиц нарушившими антимонопольное законодательство, так же признаны незаконными и отменены вынесенные в отношении них постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. В удовлетворении остальной части заявленных ими требований отказано. В удовлетворении требований ОАО "Роскоммунэнерго" в лице Нижнетагильского филиала "Тагилэнергосбыт" отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных им требований, ОАО "Роскоммунэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт в соответствующей части отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование жалобы ее заявитель указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о доказанности факта нарушения им антимонопольного законодательства. По мнению заявителя жалобы, не учтено, что отсутствуют надлежащие доказательства занятия им доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке. Представленный в деле аналитический отчет таким доказательством, по мнению заявителя жалобы, не является, поскольку оформлен ненадлежащим образом. Кроме того, заявитель жалобы указывает на правомерность прекращения им электроснабжения строящегося салона-магазина ЗАО "НТМФ" в связи с отсутствием технологического присоединения, что, по мнению заявителя жалобы, так же не было учтено судом первой инстанции при вынесении решения.

ЗАО "НТМФ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены в обжалуемой части не усматривает, ссылаясь на правомерность признания заявителя жалобы нарушившим антимонопольное законодательство.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ОАО "Роскоммунэнерго" доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции в оспариваемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Управляющая Компания" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы так же поддержал, требования заявителя жалобы об отмене решения в обжалуемой части считает правомерными.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для ее рассмотрения в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом по факту обращения ЗАО "НТМФ" на нарушение заявителями антимонопольного законодательства проведена проверка, по результатам которой в отношении заявителей возбуждено дело N 65 от 30.09.2011 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе проверки антимонопольным органом установлены следующие фактические обстоятельства дела.

ЗАО "НТМФ" является потребителем электрической энергии в зоне деятельности гарантирующего поставщика - общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт"; между названными обществами заключен "временный" договор энергоснабжения от 18.02.2010 N 1691 (сроком действия до 01.09.2010) (л.д.69-79 том 3), по условиям которого электроснабжение мебельного салона фабрики, расположенного по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Садовая-Заводская, осуществлялось по двум кабельным вводам от ТП-1126 (подстанции), принадлежащей обществу "Юнит-Строй" и находящейся в управлении общества "Управляющая Компания"; все необходимые требования по подключению к сетям ТП-1126 со стороны фабрики были исполнены надлежащим образом.

ЗАО "НТМФ" направило в адрес общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" письмо от 01.09.2010 N 167 с просьбой о продлении срока "временного" договора энергоснабжения до 01.01.2011 (л.д.23 том 2); ответа на данное письмо не последовало.

Общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" письмом от 01.11.2010 N 02-08/1444 (л.д.24 том 2) направило в адрес обществ "Тагилэнергосети" и "Управляющая Компания" заявку на полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителя (фабрики) в связи с окончанием действия "временного" договора.

Аналогичное письмо от 02.11.2010 в адрес общества "Тагилэнергосети" направило общество "Управляющая Компания" (л.д.26 том 2).

Общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" письмом от 03.11.2010 уведомило фабрику о расторжении с 01.11.2010 договора электроснабжения от 08.06.2006 N 1691 в связи с окончанием действия "временного" договора (л.д.27 том 2).

Общество "Юнит-Строй" письмом от 09.11.2010 проинформировало общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" об отзыве согласования подключения электроснабжения для строящегося салона-магазина фабрики от ТП-1126 в связи с отсутствием технической возможности (к названной подстанции будет подключен проектируемый медицинско-диагностический центр) (л.д.32 том 2).

Общество "Тагилэнергосети" письмом от 12.11.2010 проинформировало общество "Юнит-Строй" о том, что технологическое присоединение объекта фабрики к электрическим сетям от ТП-1126 выполнено в соответствии с действующим законодательством (л.д.31 том 2).

Общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" письмом от 11.11.2010 N 02-08/1494 (л.д.33 том 2) направило в адрес обществ "Тагилэнергосети" и "Управляющая Компания" заявку на полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителя (фабрики) в связи с письмом общества "Юнит-Строй" об отзыве согласования подключения.

Кроме того, общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" письмом от 11.11.2010 N 02-08/1059 уведомило фабрику об отказе в продлении "временного" договора энергоснабжения в связи с тем, что в адрес гарантирующего поставщика поступило письмо общества "Юнит-Строй" с отзывом согласования подключения электроснабжения для строящегося салона-магазина фабрики от ТП-1126 (л.д.34 том 2).

Фабрика 08.11.2010 повторно обратилась с письмом к обществу "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" о пролонгировании "временного" договора (л.д.65 том 2), в ответ был получен отказ со ссылкой на отзыв обществом "Юнит-Строй" согласования подключения мебельного салона из-за отсутствия технической возможности (л.д.87 том 3); после этого последовало отключение электроэнергии без предварительного уведомления (11.11.2010 - л.д.64 том 2).

Новый договор энергоснабжения между ЗАО "НТМФ" и обществом "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" был заключен 01.12.2010 (л.д.90-100 том 3), по условиям данного договора электроснабжение мебельного салона фабрики должно осуществляться от двух независимых источников: от ТП-1126 общества "Управляющая компания" и от ТП-1069 общества "Тагилэнергосети"; в связи с отсутствием электроснабжения от ТП-1126 фабрика осуществила подключение резервного ввода от сети ТП-1069, получила разрешение Ростехнадзора на допуск в эксплуатацию энергоустановки мебельного салона; электроснабжение от ТП-1126 отсутствует.

По результатам рассмотрения данного дела Управлением принято решение от 12.02.2013, которым (п. 1 решения) признан факт нарушения владельцем объектов электросетевого хозяйства (обществами "Юнит-Строй" и "Управляющая Компания") п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в препятствовании перетоку электрической энергии на энергопринимающие устройства потребителя (ЗАО "НТМФ") путем совершения 11.11.2010 фактических действий по ограничению режима потребления электрической энергии ими же спровоцированного (письмо от 09.11.2010); (п. 2 решения) признан факт нарушения гарантирующим поставщиком (обществом "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт") п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в необоснованном инициировании введения ограничения режима потребления электрической энергии и создании угрозы прекращения электроснабжения путем направления соответствующих заявок от 01.11.2010 и от 11.11.2010; (п. 3 решения) предусмотрена выдача обществу "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" предписания об устранении выявленного нарушения.

Данные обстоятельства так же явились основанием для вынесения Управлением постановлений от 27.03.2013 по делу N 20, от 03.04.2013 по делу N 21 и от 30.04.2013 по делу N 28 о привлечении заявителей к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде наложения административных штрафов в сумме по 100 000 руб. - обществам "Юнит-Строй" и "Управляющая Компания", 650 000 руб. - обществу "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт".

Полагая, что решение управления от 12.02.2013 по делу N 65, а также вынесенные постановления о назначении административного наказания являются незаконными и подлежащими отмене, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

В связи с признанием Управлением требований обществ "Юнит-Строй" и "Управляющая Компания", их требования были удовлетворены судом первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях данного Общества нарушения антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенных норм субъектом предусмотренных данной статьей правонарушений может являться только хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Постановлением Региональной энергетической комиссии от 17.10.2006 N 130-ПК "О гарантирующих поставщиках электрической энергии на территории Свердловской области" обществу "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Свердловской области.

Подпунктом 3 п. 2 указанного постановления (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определены границы деятельности общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" как гарантирующего поставщика на территории Свердловской области - это границы частей территорий города Нижний Тагил, Невьянского городского округа, Горноуральского городского округа в границах балансовой принадлежности электрических сетей закрытого акционерного общества "Тагилэнергосети", смежных сетевых организаций и иных владельцев электросетевого хозяйства, получающих энергию из сетей закрытого акционерного общества "Тагилэнергосети" (за исключением сетей открытого акционерного общества "МРСК Урала" на территории Свердловской области и сетей, определяющих зону деятельности другого гарантирующего поставщика, кроме открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт").

Судом первой инстанции на основании представленного в дело аналитического отчета Управления о состоянии конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) Свердловской области за 2010 год (л.д.35-38, 39-48 том 6) установлено, что доли трех хозяйствующих субъектов в границах зоны деятельности общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" (как гарантирующего поставщика) составляют: общества с ограниченной ответственностью "Металлэнергофинанс" (филиал в г. Нижнем Тагиле) - 42,4 %, общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" - 23,2 %, открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" - 16,9 %; доли остальных хозяйствующих субъектов меньше. Поскольку совокупная доля трех названных хозяйствующих субъектов составляет 82,5 % и выполняются иные условия ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции обоснованно признал правильными выводы Управления о признании их коллективно доминирующими на соответствующем рынке розничной купли-продажи электрической энергии и о том, что на общество "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" распространяются требования ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя жалобы о том, что Управлением не доказано его доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на момент совершения вменяемого нарушения (на 01.11.2010 и на 11.11.2010) правомерно отклонены судом первой инстанции на основании вышеизложенного и подлежат отклонению апелляционным судом, при этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что указанные апеллятором недостатки в оформлении аналитического отчета не свидетельствуют о невозможности его принятия в качестве надлежащего доказательства по делу. Данный отчет проведен во исполнение указания Федеральной антимонопольной службы России от 02.12.2010 N ЦА/42758 в соответствии с Методическими рекомендациями по проведению анализа состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности), утвержденными Комиссией ФАС России по проведению анализа товарных рынков 19.11.2010, может быть применен при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Порядок проведения анализа соблюден. Иного апелляционному суду не доказано. В суде апелляционной инстанции представитель ОАО "Роскоммунэнерго" не отрицал факт доминирования общества в 2010 году на розничном рынке электрической энергии. Данное доказательство принимается судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.64-68, 71 АПК РФ как относимое и допустимое доказательство, подтверждающее доминирующее положение апеллятора на розничном рынке электрической энергии.

Положениями п.2, п.3 ст.540 ГК РФ предусмотрено, что договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором.

Согласно п.2 ст.546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Факт необоснованного инициирования заявителем жалобы введения ограничения режима потребления электрической энергии (в случаях, не предусмотренных действующим законодательством) в отношении фабрики и создания угрозы прекращения электроснабжения путем направления соответствующих заявок от 01.11.2010 и от 11.11.2010 установлен судом первой инстанции, подтвержден представленными в дело доказательствами и заявителем жалобы по существу не опровергнут, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно, с учетом положений вышеизложенных правовых норм, а так же пунктов 5, 61, 62 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, п. 3 ст. 426 ГК РФ, указал на наличие в действиях общества "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" (гарантирующего поставщика) нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о правомерности оспариваемого решения в части признания заявителя жалобы нарушившим антимонопольное законодательство.

Доводы жалобы о правомерности прекращения электроснабжения в связи с отсутствием технологического присоединения надлежащими доказательствами не подтверждены, в связи с чем подлежат отклонению. То обстоятельство, что все необходимые требования по подключению к сетям ТП-1126 со стороны фабрики были исполнены надлежащим образом, заявителем жалобы не опровергнуто. Фактическое технологические присоединение энерго-принимающих устройств потребителя электрической энергии, носящее однократный характер, подтверждено судебными актами по делу N А60-50872/2011 (л.д.173-185 том 2).

Отсутствие же разрешения на допуск в эксплуатацию ввода N 2 от РУ-0,4 кВ ТА-1126 как существующего в составе единой электроустановки ВРУ-0,4 кВ (л.д.153-154 том 4), на что ссылается апеллятор, в том числе с указанием на определение суда от 18.07.2013 по делу N А60-50872/2011 (л.д.25-29 том 6), не явилось основанием для совершения им действий по прекращению энергоснабжения ЗАО "НТМФ", соответственно не имеет правового значения для квалификации его действий. Антимонопольный орган правомерно исходил из состоявшегося факта технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии с согласия собственника ТП-1126.

Поскольку антимонопольным органом установлен факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства, им правомерно, в соответствии с предоставленной действующим законодательством компетенцией, принято решение о выдаче предписания об устранении выявленного нарушения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения в части признания заявителя жалобы нарушившим антимонопольное законодательство, являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы апелляционной жалобы в соответствующей части сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта в соответствующей части.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению на основании вышеизложенного.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого постановления антимонопольного органа о привлечении апеллятора к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции ФЗ от 09.04.2007 г. N 45-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку решением управления от 12.02.2013 установлен факт нарушения обществом "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Тагилэнергосбыт" п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в действиях указанного общества имеется наличие объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Так же судом первой инстанции указано, что отсутствуют доказательства объективной невозможности исполнения названным обществом действующего законодательства.

Вместе с тем необходимо учитывать следующее.

В соответствии с п. 3 ст. 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, обязательным элементом состава административного правонарушения является вина лица в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

В силу ст.2.1 ч.2 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 Кодекса.

Рассматривая дело об обжаловании постановления об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины лица в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. При проверке законности постановления о привлечении к административной ответственности суды не должны подменять административный орган в вопросе установления вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежат исследованию административным органом при вынесении постановления.

По настоящему делу апелляционным судом установлено, что при вынесении оспариваемого постановления (л.д.11-16 том 4) административный орган ограничился лишь констатацией выявленных нарушений, вопрос о наличии вины Общества в совершении вменяемого ему правонарушения с учетом конкретных обстоятельств, установленных по делу, им не исследовался. В нарушение требований ст. 29.10 Кодекса в оспариваемом постановлении не указано, в чем состоит вина лица, привлекаемого к административной ответственности, при тех доводах, которые данным лицом заявлены в обоснование своих действий. Между тем, в процессе электроснабжения НТФ "Тагилэнергосбыт" участвовали несколько лиц, каждый из которых совершил определенные действия, носящие как самостоятельный, так и взаимосвязанный в связи с единым технологическим процессом электроснабжения характер. Однако административный орган не дал оценку действиям апеллятора в сложившихся правоотношениях с учетом действий других лиц, не разграничил ответственность каждого, не оценил довод апеллятора, что собственник трансформаторной подстанции отозвал согласие на подключение, в связи с чем не указал в постановлении, в чем же выразилась конкретная вина гарантирующего поставщика, какие действия должен был, но не совершил данный субъект, имелась ли к тому объективная невозможность их совершения. Ввиду законодательно установленных требований к содержанию постановления о привлечении лица к административной ответственности, в том числе по установлению и отражению в принимаемом акте субъективной стороны, ссылка антимонопольного органа на принятое решение, приведение общих положений законов и нормативных правовых актов, указание лишь на непринятие субъектом ответственности никаких мер, - не является достаточным для установления вины данного лица в рассматриваемом деле; без конкретизации вины каждого субъекта сложившихся правоотношений будет нарушен принцип индивидуализации ответственности за административные правонарушения.

Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что суд не должен подменять административный орган при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии вины в действиях (бездействии) лица, привлекаемого к административной ответственности, суд проверяет правомерность оценки на предмет наличии вины данного лица, произведенной административным органом.

Поскольку вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения не была исследована и установлена должным образом, нельзя признать ее доказанной, что является обстоятельством, исключающим привлечение к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности вины заявителя, а следовательно, и о недоказанности наличия в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Данные обстоятельства являются основанием для отмены оспариваемого постановления, что не было учтено судом первой инстанции при вынесении решения.

Кроме того, апелляционный суд так же считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено правонарушение.

При рассмотрении административного дела антимонопольный орган определил размер выручки Общества "Роскоммунэнерго" на розничном рынке купли-продажи электрической энергии за 2010 год (л.д.28 производства по делу об административном правонарушении том 8), в зависимости от которого рассчитал размер штрафа в сумме 5 269 892,21 руб.

С учетом санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404, вступившего в силу после совершения правонарушения, размер штрафа определен антимонопольным органом в сумме 650 000 руб.

Указанная сумма штрафа применена антимонопольным органом на основании вышеуказанной нормы, которая, по мнению Управления, улучшила положение привлекаемого к административной ответственности лица.

При этом, поскольку правонарушение совершено заявителем жалобы в 2010 году, при расчете размера налагаемого штрафа подлежал применению размер выручки за предыдущий календарный год - 2009, который антимонопольным органом не исследовался и не применялся. Штраф определен без учета выручки общества "Роскоммунэнерго" на розничном рынке купли-продажи электрической энергии за 2009 год.

Таким образом, оснований считать, что размер штрафа, рассчитанный с учетом санкции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404, улучшает положение привлекаемого к административной ответственности лица, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание, что правомерность наложения административного штрафа в указанном размере антимонопольным органом не подтверждена, оснований считать оспариваемое постановление законным не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции считает невозможным определить штраф самостоятельно, поскольку необходимо исследование нового доказательства, в частности размера выручки на розничном рынке купли-продажи электрической энергии за 2009 год. Данное доказательство подлежало исследованию в целях определения размера штрафа административным органом, что при производстве по делу об административном правонарушении по настоящему делу сделано не было.

Поскольку в полномочия суда входит проверка правильности и обоснованности определения размера наказания, в данном случае исчисление размера штрафа, суд не может определять его самостоятельно, подменяя административный орган. Суд вправе произвести проверку произведенного административным органом расчета размера штрафа, то есть проверить алгоритм действий, математический расчет, исходные данные, которые, если правильные, подлежат принятию, если неверные, то произвести его корректировку, но при условии принятия верных исходных данных. При неверном применении административным органом исходных данных при производстве расчета размера штрафа суд при проверке его правильности и обоснованности не может их принять, поскольку суд должен произвести корректировку размера штрафа, а не производить расчет (исчислять размер) штрафа изначально, на основе истребования новых доказательств, подменяя административный орган, нарушая тем самым принцип разграничения полномочий между государственными органами.

При данных обстоятельствах оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности следовало признать незаконным и отменить, что так же не было учтено судом первой инстанции при вынесении решения.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, в связи с необоснованным отказом в удовлетворении требований заявителя жалобы о признании незаконным и отмене вынесенного антимонопольным органом в отношении него постановления о привлечении к административной ответственности, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Излишне уплаченная Обществом госпошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату ему из федерального бюджета на основании ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1,2 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 октября 2013 года по делу N А60-9127/2013 в обжалуемой части изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 30.04.2013 о привлечении открытого акционерного общества "Роскоммунэнерго" к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

В остальной части решение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Роскоммунэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 1650 от 06.11.2013 госпошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Муравьева С.П.Осипова