Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2014 г. N 09АП-45516/13

г. Москва

24 января 2014 г.

Дело N А40-25570/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01. 2014года.

Полный текст постановления изготовлен 24.01.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КВЕСТА С"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2013

по делу N А40-25570/13, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "КВЕСТА С" (ОГРН 1027739855747)

к ИФНС N 19 по г.Москве (ОГРН 1047719056483)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сысоев С.А. по дов. N 20.01.2014, Фалеев А.А. по дов. N 01.11.2013, Рыжих А.Н. по дов. N б/н от 17.07.2013

от заинтересованного лица - Зимнухов А.А. по дов. N б/н от 144-И от 21.08.2013, Опанасюк В.В. по дов. N 151-И от 16.01.2014, Панкин Д.С. по дов. N 151-И от 16.01.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "КВЕСТА С" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием к ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.09.2012 N 796 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 16.05.2013 судом отказано в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании (том 76 л.д. 54-55), в связи с необходимостью представления в материалы дела документов (государственных контрактов, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур), составляющих, по мнению налогоплательщика, государственную тайну, рассмотренного в порядке статей 11 и 159 АПК РФ, по причине отсутствия в представляемых Обществом в материалы дела документах, с учетом осмотра судом их оригиналов, сведений о государственной тайне (включая гриф секретности).

Решением суда в удовлетворении требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 30.08.2012 N 600 (том 26 л.д. 1-4), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол от 27.09.2012 - том 4 л.д. 77).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 28.09.2012 N 796 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 39 - том 2 л.д. 150), которым налоговый орган: привлек к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 18 633 581 руб., НДС в размере 11 949 372 руб., начислил пени по налогу на прибыль организаций в размере 47 401 493 руб., НДС в размере 46 876 359 руб., предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 167 643 830 руб., НДС в размере 139 708 057 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 06.12.2012 N 21-19/117155@ (том 1 л.д. 16-38) решение налогового органа оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 05.03.2013 - том 1 л.д. 2).

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено неправомерное отнесение Обществом, выступающим генеральным подрядчиком при ремонтных работах (отделка внутренних помещений, включая электрику, вентиляцию, канализацию, отопление) на объектах заказчиков (структурные подразделения и организации ФСБ России, Минобороны России и МВД России), в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 годы затрат на субподрядные работы, выполненные компаниями - субподрядчиками ООО "Профи Строй" (98 395 920 руб.), ООО "ПТРК Строй" (32 116 051 руб.), ООО МСК "Лидер" (46 785 707 руб.), ООО "ПСК "Вертикаль" (484 695 840 руб.), ООО "СтройСпецМонтаж" (80 149 030 руб.), ООО "СК "Новый Век" (31 260 098 руб.), ООО "СоюзПромСтрой" (2 753 232 руб.) на общую сумму 776 155 877 руб., а также неправомерное отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 139 708 057 руб. в составе налоговых вычетов.

Перечень всех заказчиков с разбивкой по объектам, указанием номеров договоров, актов, а также привлеченных к участию в работах субподрядчиков (в том числе спорных) представлен налогоплательщиком в материалы дела в виде таблицы (том 74 - том 75).

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, сделал правильный вывод о том, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй", ООО МСК "Лидер", ООО "ПСК "Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК "Новый Век", ООО "СоюзПромСтрой" по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявителем указывается, на несоответствие выводов суда нормам материального права, а также фактическим обстоятельствам дела.

Так, по мнению заявителя, является необоснованным вывод суда об аффилированности и подконтрольности ООО "Квеста С" контрагентов ООО "ПрофиСтрой", ООО "ПТРК Строй". Кроме того, по мнению общества, выводы о взаимозависимости выше указанных организаций и заявителя противоречат положениям ст. 20 НК РФ.

Также заявителем указывается, что контрагенты 1-го звена (ООО "МСК-Лидер", ООО "ПСК Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК Новый Век", ООО "СоюзПромСтрой") осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность, были зарегистрированы в установленном законом порядке и предоставляли в инспекции налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Кроме того, по мнению заявителя, судом не был учтен факт проявления обществом осмотрительности при выборе контрагентов ООО "ПрофиСтрой", 000 "ПТРК Строй", 000 "МСК Лидер", 000 "ПСК Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой" (представление в материалы дела правоустанавливающих документов (свидетельств о государственной регистрации, постановке на учет, выписок из ЕГРЮЛ), а также наличия разрешительной документации (лицензий, свидетельств о допуске к опасным видам работ). Доводы апелляционной жалобы заявителя не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено неправомерное отнесение обществом, выступающим генеральным подрядчиком при ремонтных работах (отделка внутренних помещений, включая электрику, вентиляцию, канализацию, отопление) на объектах заказчиков (структурные подразделения и организации ФСБ России, Минобороны России и МВД России), в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 годы затрат на субподрядные работы, выполненные компаниями - субподрядчиками ООО "Профи Строй" (98 395 920 руб.), ООО "ПТРК Строй" (32 116 051 руб.), ООО МСК "Лидер" (46 785 707 руб.), ООО "ПСК "Вертикаль" (484 695 840 руб.), ООО "СтройСпецМонтаж" (80 149 030 руб.), ООО "СК "Новый Век" (31 260 098 руб.), ООО "СоюзПромСтрой" (2 753 232 руб.) на общую сумму 776 155 877 руб., а такясе неправомерное отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 139 708 057 руб. в составе налоговых вычетов.

По выше указанным нарушениям судом были установлены следующие факты, подтвержденные материалами дела.

ООО "Квеста С" в проверяемый период выступало в качестве генерального подрядчика по заключенным с заказчиками (ФГУП Управления специального строительства ФСБ России, Российский институт стратегических исследований, ФГУП Спецвнешстрой, ООО "Галатекс-Восток", ФГУП "Рособоронэкспорт", Торгово-промышленная палата России, ТСЖ Континент, ОАО "47 ЦПИИ", в/ч 55056, в/ч 61643) государственным контрактам на ремонт, строительство и реконструкцию объектов ФСБ России, Минобороны России и МВД России, включая отделку внутренних помещений,

установку (ремонт) электрики, вентиляции, канализации, отопления (том 68 - том 73), перечень которых указан в таблице N 1 решения инспекции (том 1 л.д. 41-69).

Ремонтные работы на объектах ФСБ России, Минобороны России и МВД России производились частично налогоплательщиком собственными силами (штат работников составлял 27, человек, список и штатное расписание - том 26 л.д. 5-8), частично с привлечением следующих субподрядчиков:

- ООО "Профи Строй", генеральный директор Никонов И.С, выполнял субподрядные работы в 2009 - 2010 годах на сумму 173 055 811 руб., включая НДС - 26 398 343 руб. по договорам (том 67 - том 68), актам выполненных работ (том 55 -том 59);

- ООО "ПТРК Строй", генеральный директор Щеглов С.А., выполнял субподрядные работы в 2008 - 2010 годах на сумму 69 401 453 руб., включая НДС - 10 586 661 руб. по договорам (том 67 - том 68), актам выполненных работ (том 53 - том 55, том 57, том 59);

- ООО "ПСК "Вертикаль", генеральный директор Устинов Д.Ю., выполнял субподрядные работы в 2008 - 2009 годах на сумму 623 495 042 руб., включая НДС - 95 109 413 руб. по договорам (том 67 - том 68), актам выполненных работ (том 52 - том 57);

- ООО МСК "Лидер", генеральный директор Никифоров А.Г., выполнял субподрядные работы в 2008 году на сумму 56 565 582 руб., включая НДС - 8 628 648 руб. по договорам (том 66 - том 67), актам выполненных работ (том 52 - том 53);

- ООО "СтройСпецМонтаж", генеральный директор Коляскин Д.О., выполнял субподрядные работы в 2008 - 2010 годах на сумму 105 762 729 руб., включая НДС - 16 133 298 руб., по договорам (том 67 -том 68) и актам выполненных работ (том 55, том 57);

- ООО "СоюзПромСтрой", генеральный директор Кутявин В.А., выполнял субподрядные работы в 2008 году на сумму 3 300 092 руб., включая НДС - 507 980 руб., по договорам (том 66 - том 67) и актам выполненных работ (том 52);

- ООО "СК "Новый Век", генеральный директор Баранов С.А., выполнял субподрядные работы в 2008 - 2009 годах на сумму 39 941 177 руб., включая НДС - 6 092 721 руб., по договорам (том 66, том 68) и актам выполненных работ (том 52 - том 53).

Как следует из решения инспекции отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй" (в части денежных средств перечисленных на р/с контрагентов не осуществляющих реальной финансово -хозяйственной деятельности), ООО МСК "Лидер", ООО "ПСК "Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК "Новый Век", ООО "СоюзПромСтрой", налоговый орган исходил из следующих фактов установленных в ходе проведения выездной проверки:

основные субподрядчики (ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй") полностью взаимозависимы и подконтрольны налогоплательщику, учитывая 10% участие общества в доле обоих субподрядчиков непосредственно и 45% и 85% участие опосредовано через учредителя Шушкину Т.В., являющуюся супругой 100% учредителя налогоплательщика Букина С.А., а также подконтрольность через генеральных директоров Никонова И.С. и Щеглова С.А., одновременно работающих у налогоплательщика в должностях главного инженера и начальника участка (выписки из ЕГРЮЛ, том 7 л.д. 15-24,25-39);

из анализа выписок по расчетным счетам в банках взаимозависимых с налогоплательщиком субподрядчиков ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй" (том 9 л.д. 1-112) следует, что денежные средства на их счета поступают исключительно от налогоплательщика за вьшолненные субподрядные работы (другие поступления отсутствуют) и большая часть поступающих средств в. размере 98 395 920 руб. и 32 116 051 руб. (66%> и 54% от всех поступлений) в этот или на следующий день после получения перечислялась указанными организациями компаниям - субподрядчикам 2-звена ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК "Новый Век", одновременно являющимися прямыми субподрядчиками общества, а также ООО "Еврострой" и ЗАО "Монолитгрупи" за выполнение работ;

Общество и взаимозависимые с ним субподрядчики 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" имели квалифицированный штат работников (27 человек, 83 человека и 50 человек соответственно), располагали возможностями выполнять спорные ремонтные работы на объектах заказчиков (ФСБ России, Минобороны России и МВД России) в связи с наличием необходимых допусков, лицензий и разрешений, а также имущества активов (сырье и материалы);

директора иных привлеченных обществом непосредственно или через взаимозависимые компании 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" субподрядчиков 000 МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой", 000 "Еврострой" и ЗАО "Монолитгрупп" показали на допросах (том 14 л.д. 142446, том 22 л,д. 17-21, том 10 л,д. 12-16,7-11, том 15 л.д. 3-7, том 11 л.д. 6-10, 11-15, том 21 л.д. 48-52, 43-47, том 18 л.д. 84-88,71-75, 118-122, том 17 л.д. 60-62, 63-69, 63-69, 5-9, том 23 л.д. 8-12, том 19 л.д. 7-10), что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с обществом и его взаимозависимыми субподрядчиками "не подписывали, рабочих не нанимали, работы для налогоплательщика не выполняли;

встречными проверками субподрядчиков 1-звена (000 МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой") и субподрядчиков, действующих через взаимозависимые компании 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" (000 "Еврострой" и ЗАО "Монолитгрупп") установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись "фирмами - однодневками" (том 18 л.д. 1-2, том 17 л.д. 2, том 19 л.д. 3-6, том 22 л.д. 2-5, том 18 л.д. 93);

из анализа выписок по расчетным счетам в банках субподрядчиков 1-звена (том 14 л.д. 9-125, том 22 л.д. 41-90, том 10 л.д. 26-100, том 15 л.д. 16-150, том 16 л.д. 1-62, том 11 л.д. 29-150, том 12 л.д. 1-150, том 13 л.д. 1-39, том 35 л.д. 53-139, том 20 л.д. 7-150, том 21 л.д. 1-42, том 36 л.д. 1-150, том 37 л.д. 1-137, том 38 л.д. 1-73, 94-150, том 18 л.д. 5-66, 94-118,71-83, 89-150,том 19 л.д. 11-111,том 17 л.д. 11-55)следует,что:

основным и фактически единственным плательщиком являлось общество, действующее непосредственно или через взаимозависимых с ним субподрядчиков (000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй"),

практически все поступающие денежные средства (более 95%) в этот или на следующий день после получения перечислялась на счета следующих компаний - субподрядчиков 2-звена 000 "РеалПроект", 000 "ДельтаЛайн", 000 "СК "Центр", 000 "Спецдормонтаж", ЗАО "МСО-6", ЗАО "Спецглавмонтаж", 000 "СУ - 51", 000 "Новые строительные технологии", 000 "Андромеда", ЗАО "Эталон", 000 "Профнастил", 000 "Технология Производства", ЗАО "Спецоборудование", 000 "Стройкомплект", также являющихся "фирмами - однодневками" (встречные проверки -том 10 л.д. 5-6, том 15 л.д. 2, том 11 л.д. 3-4, том 22 л.д. 5, том 20 л.д. 1-2, том 18 л.д. 69-70, том 23 л.д. 2, 7,15,17),

отсутствовали иные операции, обычные для предпринимательской деятельности, включая - аренда офиса, техники, покупка материалов, услуг связи и транспорта, коммунальных и эксплуатационных платежей,

- заработная плата и налоги либо вообще не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере (от 200 до 1 000 руб.)-

- оставшиеся 5% денежные средств полученных от общества и взаимозависимых с ним субподрядчиков перечислялись субподрядчиками 1-звена в адрес компании ООО "Веритас-консалт" за бухгалтерское сопровождение и формирование отчетности;

компании - субподрядчики 2-звена согласно анализу выписок по их расчетным счетам (том 24 л.д. 1-140) все поступающие от субподрядчиков 1-звена денежные средства:

- перечисляли за услуги по представлению персонала организациям 000 "Фокус" и 000 "Эпей", в которых согласно справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, числились сотрудники общества и взаимозависимых с ним субподрядчиков 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", введенные в штат этих организаций без их волеизъявления, выполнявших работы только для налогоплательщика (его взаимозависимых компаний) и узнавшие о "работе" в штате указанных организаций только после получения на руки трудовых книжек (том 5 л.д. 37-45, 73-78, том 7 л.д. 45-53),

- перечислялись на расчетные счета "фирм - однодневок", с дальнейшим выводом из оборота путем покупки векселей, выплаты наличными или перевода для расчетов в ЗАО "Киви Банк";

компании - субподрядчики 1-звена и 2-звена аффилированны между собой, а также с обществом и подконтрольны его руководству, поскольку:

- в лицензионных делах, полученных из Минрегион России (том 5 л.д. 128-149, том 6 л.д. 1-15), у организаций 1-звена и 2-звена (000 "СоюзПромСтрой" и 000 "Реал Проект") указаны одинаковые номера контактного телефона,

- ряд компаний - субподрядчиков 1-звена (000 "СК "Новый век" и 000 "Стройспецмонтаж") осуществляли электронные платежи через системы "банк-клиент" с одного IP-адреса (ответ ЗАО "Банк ВТБ 24", том 34 л.д. 1-74),

- все компании - субподрядчики 1-звена перечисляли часть полученных от общества денежных средств в адрес компании 000 "Веритас-консалт" за бухгалтерское сопровождение и формирование отчетности, единственным работником которой (директором) являлся Медведков Д.В., одновременно работающий у налогоплательщика в должности юриста, осуществляющий, согласно его показаний (том 5 л.д. 1-4), бухгалтерское сопровождение этих компаний по заданию руководства общества, которое предоставляло ему документы с необходимыми реквизитами для формирования бухгалтерской и налоговой отчетности;

главный инженер общества Никонов И.С., являющийся одновременно директором взаимозависимого субподрядчика 000 "Профи Строй", показал на допросе (том 7 л.д. 40-44), что в действительности с 2008 года по просьбе учредителя налогоплательщика Букина С.А. согласился быть формальным директором этой организации, фактически руководил обоими субподрядчиками Букин С.А., дававший на подпись документы от незнакомых компаний - субподрядчиков (1-звено) на выполнение работ (договора и акты), которые на самом деле выполнялись силами самого налогоплательщика или работниками его взаимозависимых субподрядчиков;

аналогичные показания о выполнении всех строительных работ на объектах заказчиков (ФСБ России, Минобороны России и МВД России) только собственными силами или работниками взаимозависимых субподрядчиков дали сотрудники общества: заместитель директора Захаров И.Н. (том 5 л.д, 56-59), начальник участка Шаров В.Н. (том 5 л.д. 50-55), бригадир Крупнов СВ. (том 5 л.д. 33-36), маляр Головина О.Й. (том 5 л.д. 65-68), штукатур Крупнова И.В. (том 5 л.д. 69-72), монтажник системы вентиляции 000 "ПТРК Строй" Журавлев Р.А. (том 5 л.д. 79-82), а также привлеченные непосредственно учредителем налогоплательщика Букиным С.А. за наличный расчет для выполнения строительных работ Радунцев В.А. (том 5 л.д. 19-21), Крупчинов И.Н. (том 5л.д. 22-32), Данилин С.С. (том 5 л.д. 83-93), Левин Р.В. (том 5 л.д. 117-127), Гладырь А.В. (том 5 л.д. 94-104), Левин П.В. (том 5 л.д. 105-116);

два заказчика ОАО "Рособоронэкспорт" и ФГКУ Воинская часть 35553 на запросы инспекции сообщили о режимности объектов, на которых общество осуществляло строительно-ремонтные работы,. а также предоставили списки на оформление пропусков на сотрудников, среди которых имеются исключительно работники самого налогоплательщика или взаимозависимых с ним субподрядчиков (том 37 л.д. 140-142).

Рассмотрев приведенные инспекцией доводы и представленные доказательства, судом был сделан правомерный вывод об обоснованности отказа инспекции в применении вычетов и расходов по взаимоотношениям с субподрядчиками ООО "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" (в части денежных средств перечисленных на р/с контрагентов не осуществляющих реальной финансово - хозяйственной деятельности), 000 МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой" по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом общество совместно с взаимозависимыми и подконтрольными ему компаниями ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй", имеющими достаточно квалифицированных работников в штате (штат работников налогоплательщика - 27 человек, ООО "Профи Строй" - 83 человека, ООО "ПТРК Строй" -.50 человек), имущество, транспортные средства, сырье и материалы, надлежащим образом оформленные лицензии, разрешения и свидетельства, а также допуски на строительно-монтажные (ремонтные) работы, в 2008 - 2010 годах выполняло собственными силами и силами привлеченных взаимозависимых компаний работы на специальных объектах заказчиков ФСБ России, Минобороны России и МВД России, составляющих более 80% всех заказов и получающее за выполненные работы выделенные заказчикам бюджетные средства.

Как правомерно отмечено судом довод налогоплательщика об отсутствии взаимозависимости и подконтрольности обществу компаний ООО "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" противоречит представленным инспекцией в материалы дела следующим доказательствам:

- согласно данным ЕГРЮЛ (том 7 л.д. 15-24, 25-39) налогоплательщик владеет 10% долей в уставном капитале обоих организаций,

- Шушкина Т.В., является супругой единственного учредителя налогоплательщика Букина С.А. (100% доли уставного капитала), владеет 45% и 85% долями в уставном капитале указанных компаний,

- генеральным директором налогоплательщика является Букина Е.Г. - мать единственного учредителя Букина С.А.,

- генеральные директора обоих компаний Никонов И.С. и Щеглов С.А, одновременно работали у налогоплательщика в должностях главного инженера и начальника участка, то есть были полностью подконтрольны учредителю Букину С.А.

В соответствии с пунктом 1 статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, в том числе:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов,

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению,

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства.

Суд на основании пункта 2 данной статьи может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В данном случае из перечисленных выше обстоятельств установленных судом следует, что компании ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй", которым налогоплательщик передавал в субподряд значительную часть работ, являются полностью взаимозависимыми и подконтрольными обществу, а также его учредителю Букину С.А.

Судом также установлено, что налогоплательщик полученные от заказчиков бюджетные средства перечисляет частично указанным выше взаимозависимым компаниям ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй" (25% от всех расходов на субподрядчиков), в большей части (75%) перечисляет иным привлеченным субподрядчикам 1-звена ООО МСК "Лидер", ООО "ПСК "Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК "Новый Век", ООО "СоюзПромСтрой".

В свою очередь указанные выше взаимозависимые компании ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй" получают денежные средства только от сделок совершенных с обществом (иные заказчики у них отсутствуют) и расходуют их следующим образом:

частично на выплату заработной платы, налогов, иных обязательных для ведения предпринимательской деятельности в строительной сфере платежей, в большей части в размере 98 395 920 руб. и 32 116 051 руб. (66% и 54% от всех поступлений) в день поступления от налогоплательщика или на следующий день перечисляются компаниям - субподрядчикам 2-звена ООО "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", одновременно являющимися прямыми субподрядчиками общества (субподрядчиками 1-звена), а также 000 "Еврострой" и ЗАО "Монолитгрупп" (не являющиеся прямыми субподрядчиками общества) за выполнение работ.

Из анализа представленных инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков 1-звена и 2-звена, судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями строительно-ремонтных работ на специальных объектах ФСБ России, Минобороны России и МВД России, в виду следующего:

- генеральные директора спорных субподрядчиков 1-звена (000 МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой"), с которыми налогоплательщиком были напрямую заключены договора субподряда, а также которым были переданы в субподряд часть строительно-ремонтных работ от взаимозависимых с налогоплательщиком компании 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", чьи подписи проставлены на договорах субподряда, актах по форме КС-2 и счетах-фактурах, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком (его взаимозависимыми организациями), выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения строительных работ на объектах заказчиков (ФСБ России, Минобороны России и МВД России);

- организации субподрядчики 1-звена, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются "фирмами - однодневками", не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного, адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков 1-звена следует, что денежные средства поступали исключительно от общества или его взаимозависимых компаний и в день поступления или на следующий день практически в полном объеме (более 95%) перечислялись (списывались) на счета компаний - субподрядчиков 2-звена 000 "РеалПроект", 000 "ДельтаЛайн", 000 "СК "Центр", 000 "Спецдормонтаж", ЗАО "МСО-б", ЗАО "Спецглавмонтаж", 000 "СУ - 51", 000 "Новые строительные технологии", 000 "Андромеда", ЗАО "Эталон", 000 "Профнастил", 000 "Технология Производства", ЗАО "Спецоборудование", 000 "Стройкомплект", также являющихся "фирмами - однодневками", при отсутствии обычных для предпринимательской деятельности платежей (аренда, услуги связи, коммунальные платежи, техника, персонал, сырье и материалы, с минимальным перечислением заработной платы и налогов - от 200 до 1 000 руб.);

компании - субподрядчики 2-звена согласно анализу выписок по их расчетным счетам все поступающие от субподрядчиков 1-звена денежные средства перечисляли за услуги по представлению персонала организациям 000 "Фокус" и 000 "Эпей", а также на расчетные счета "фирм - однодневок", с дальнейшим выводом из оборота путем покупки векселей, выплаты наличными или перевода для расчетов в ЗАО "Киви Банк".

Судом также правомерно учтены следующие обстоятельства, свидетельствующие об аффилированности и подконтрольности налогоплательщику, субподрядчиков 1-звена и 2-звена:

часть денежные средств, поступающих от общества через субподрядчиков 1- звена и субподрядчиков 2-звена, переводилась на расчетные счета компаний ООО "Фокус" и 000 "Эпей" за услуги по представлению персонала. При этом, поступления на счета указанных организаций (000 "Фокус" и 000 "Эпей") были только от компаний - субподрядчиков 2-звена и только в строго определенные периоды, расходовались денежные средства исключительно на выплату заработной платы работникам.

Налоговым органом на основании анализа справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ, установлено, что работниками этих организаций (000 "Фокус" и 000 "Эпей") являлись исключительно сотрудники общества и взаимозависимых с ним субподрядчиков 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", которые согласно их показаний и трудовых книжек (том 5 л.д. 37-45, 73-78, том 7 л.д. 45-53) были введены в штат без волеизъявления, никогда в действительности на указанные организации не работали, всю работу выполняли только у налогоплательщика или его взаимозависимых субподрядчиков, о существовании как организаций в которых они якобы числились, так и иных субподрядчиков 2-звена никогда не слышали;

в лицензионных делах, полученных из Минрегион России (том 5 л.д. 128-149, том 6 л.д. 1-15), у организаций 1-звена и 2-звена (000 "СоюзПромСтрой" и 000 "Реал Проект") указаны одинаковые номера контактного телефона;

ряд компаний - субподрядчиков 1-звена (000 "СК "Новый век" и 000 "Стройспецмонтаж") осуществляли электронные платежи через системы "банк-клиент" с одного IP-адреса (ответ ЗАО "Банк ВТБ 24" (том 34 л.д. 1-74);

3) все компании - субподрядчики 1-звена перечисляли часть полученных от общества или от взаимозависимых с ним субподрядчиков 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" денежных средств в адрес компании 000 "Веритас-консалт" за бухгалтерское сопровождение и формирование отчетности.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ и справкам по форме 2-НДФЛ, а также результатам встречной проверки - единственным работником компании 000 "Веритас-консалт" являлся Медведков Д.В., одновременно работающий у налогоплательщика в должности юриста и подчиняющийся непосредственно учредителю Букину С,А.

При этом, 000 "Веритас-консалт" получало денежные средства исключительно за оказание бухгалтерских услуг спорным компаниям субподрядчикам 1-звена.

Медведков Д.В., согласно его показаний в налоговом органе (том 5 л.д. 1-4), выполнял по заданию руководства общества (учредителя Букина С.А.) формирование для субподрядчиков 1-звена бухгалтерской и налоговой отчетности, со сдачей ее в территориальные налоговые органы по месту, их учета, на основании получаемых от руководства налогоплательщика первичных документов и данных для ее составления.

Довод налогоплательщика о недостоверности показаний свидетелей, в том числе Медведкова Д.В. был правомерно отклонен судом т.к. все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей судом не установлено. Таким образом данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и в подтверждение реальности работ, выполненных в 2008 - 2010 годах спорными субподрядчиками, общество указывает на следующие обстоятельства:

- в силу нехватки рабочего и инженерно-технического персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения по некоторым видам работ субподрядчиков (включая спорных), работники которых участвовали в выполнении работ;

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов копии регистрационных документов, включая лицензии, а также налоговую и бухгалтерскую отчетность;

- все работы, выполненные субподрядчиками, были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами;

- нотариусом допрошены директора 4-х субподрядчиков 1-звена (ООО МСК "Лидер", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", ЗАО "Монолит-групп") Баранов С.А., Полянский Я.И., Коляскин Д.О., Никифоров А.Г. (том 4 л.д. 1-66), которые полностью отказались от ранее данных в налоговом органе показаниях, подтвердили взаимоотношения с обществом в части вьшолнения субподрядных работ,

- также допрошенный нотариусом юрист общества Медведков Д.В. указал, что протокол допроса в налогом органе не подписывал, показания частично не соответствуют действительности (в части получения заданий и документов для формирования отчетности для субподрядчиков от руководства общества).

Рассмотрев выше указанные доводы налогоплательщика, а также документы представленные заявителем в материалы дела судом сделан правомерный вывод об отсутствии реальности выполнения строительно-ремонтных работ на объектах заказчиков ФСБ России, Минобороны России и МВД России спорными контрагентами по следующим основаниям.

Общество и подконтрольные ему взаимозависимые компании - субподрядчики 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй" согласно представленным документам:

- обладали всей необходимой разрешительной документацией для надлежащего выполнения работ на специальных объектах ФСБ России, Минобороны России и МВД России (лицензиями и разрешениями),

- имели значительный и квалифицированный персонал (рабочие и инженерно-технические работники), обладающий надлежащей квалификацией и имеющий допуски к специальным видам работ,

- имели оборотные средства, активы, имущество и средства, необходимые для выполнения специализированных работ, в том числе связанных с вентиляцией, канализацией, отоплением.

При этом, на значительную часть работ (от 55 до 80 процентов) привлекались субподрядчики, которые, как ранее было установлено судом, не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

Более того, указанные субподрядчики зарегистрированы незадолго до заключения договоров с ними, в действительности являются аффилированными с налогоплательщиком, учитывая транзитное перечисление денежных средств через их счета на организации за услуги по представлению персонала (000 "Фокус" и 000 "Эпей"), который в действительности полностью состоит из работников самого общества, а также осуществление формирования и представления налоговой и бухгалтерской отчетности силами компании 000 "Веритас-консалт", директором которой является юрист общества Медведков Д.В., получающий документы напрямую от руководства налогоплательщика.

Допрошенный главный инженер общества Никонов И.С., являющийся одновременно директором взаимозависимого субподрядчика ООО "Профи Строй", показал следующее (том 7 л.д. 40-44):

- лично знаком с учредителем общества Букиным С.А. с 2000 года, с момента ведения совместной деятельности в ООО "ЭНЦП КУРСЪ",

- работал у налогоплательщика с 2005 года сначала начальником участка, а затем главным инженером,

- по личной просьбе учредителя Букина С.А. согласился в 2008 году стать генеральным директором одного из взаимозависимых субподрядчиков ООО "Профи Строй",

- фактически деятельность в качестве директора ООО "Профи Строй" не осуществлял, выполнял работу главного инженера налогоплательщика, поскольку всей деятельностью как самого налогоплательщика, так и взаимозависимых с ним компаний ООО "Профи Строй", ООО "ПТРК Строй" руководил лично Букин С.А. (его мать была номинальным директором в обществе),

- по личной просьбе и распоряжению Букина С.А. подписывал, передаваемые им акты выполненных работ совершенно незнакомых организаций - субподрядчиков (1-звено), при том, что все работы, которые были отражены в актах выполнялись силами работников налогоплательщика и работников взаимозависимых субподрядчиков,

- с момента создания организации - налогоплательщика осуществлял контроль за всем процессом строительно-монтажных работах на объектах, в 2008 - 2010 годах ни общество, ни ООО "Профи Строй" никаких субподрядных организаций не привлекали,

- никакие сторонние организации и физические лица - работники, кроме собственных, на объектах не находились,

- все работы выполнялись только собственными силами или силами взаимозависимых субподрядчиков,

- на объектах был пропускной режим, списки и пропуска оформлялись только на своих работников, иных заявок не получали и не направляли.

Ссылка налогоплательщика на наличие конфликта между руководством общества и главным инженером судом правомерно отклонена, поскольку документально не подтверждена, а также противоречит иным представленным налоговым органом доказательствам, из которых следует, что руководство обществом и всеми иными организациями, включая субподрядчиков 1-звена и 2-звена осуществлял непосредственно учредитель Букин С.А., главньш инженер подчинялся его распоряжением и уволился именно из-за несогласия подписывать недостоверные первичные документы.

Аналогичные показания о выполнении всех строительных работ на объектах заказчиков (ФСБ России, Минобороны России и МВД России) только собственными силами или работниками взаимозависимых субподрядчиков дали как выше указанные сотрудники заявителя, так и сотрудники аффилированных компаний.

Дополнительным подтверждением отсутствия спорных субподрядчиков 1-звена и 2-звена на объектах является полученные от двух заказчиков (ОАО "Рособоронэкспорт" и ФГКУ Воинская часть 35553) списки на оформление пропусков на сотрудников, среди которых имеются исключительно работники самого налогоплательщика или взаимозависимых с ним субподрядчиков (том 37 л.д. 140-142).

Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах судом был правомерно отклонен, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами (с учетом привлечения работников взаимозависимых субподрядчиков).

Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, в том числе специализированных работ.

Ссылка налогоплательщика на показания директоров 4-х субподрядчиков 1-звена ООО МСК "Лидер", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", ЗАО "Монолит-групп" Баранова С.А., Полянского Я.И., Коляскина Д.О., Никифорова А.Г., а также показания юриста общества и директора 000 "Веритас-консалт" Медведкрв Д.В. данные нотариусу (протоколы допроса том 4 л.д. 1-66), согласно которым они полностью отказались от ранее данных в налоговом органе показаний, а также подтвердили взаимоотношение с обществом (Медведков Д.В. отказался от подписания протокола в налоговом органе и указал, что отчетность для субподрядчиков составлял на основании документов, полученных от курьеров) судом была правомерно отклонена в виду следующего.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Обществом были приобщены к материалам дела протоколы допросов свидетелей Баранова С.А., Полянского Я.И., Коляскина Д.О., Никифорова А.Г,, Медведкова Д.В., составленные Ханамирян Р.Г., являющейся временно исполняющим обязанности нотариуса Бекташевой М.А., "по просьбе и согласно заявлению адвоката Рыжих А.Н." (участвовал в деле в качестве представителя заявителя).

Как обоснованно отмечено судом, указанные протоколы допросов свидетелей составлены временно исполняющим обязанности нотариуса Ханамирян Р.Г, с грубейшими нарушениями Основ законодательства о нотариате, без надлежащего извещения второй стороны (налогового органа) о проведении допроса, при отсутствии оснований для обеспечения доказательств, поскольку все доказательства уже находились в суде.

Более того, суд правомерно критически оценил показания данных свидетелей, поскольку они составлены в одинаковой форме, явно противоречат имеющимся в материалах дела документам, касающимся деятельности субподрядчиков (полное отсутствие таковой), опровергаются в том числе данными об участии допрошенных лиц в качестве директоров и учредителей еще 50 и более организаций.

Кроме того, двое из 5-ти допрошенных нотариусом физических лиц (Коляскин Д.О., Никифоров А.Г.) были повторно (после этого) допрошены сотрудниками правоохранительных органов (том 77 л.д. 7-20) и показали, что к нотариусу Ханамирян Р.Г. они явились по личной просьбе представителя общества - адвоката Рыжих А.Н., ими был подписан заранее составленный протокол, который они не читали, показанные им сотрудниками правоохранительных органов протоколы не соответствуют действительности, на самом деле указанные лица никогда руководства спорными субподрядчиками не осуществляли, документов не подписывали.

По тем же основаниям правомерно не был принят судом в качестве допустимого и достоверного доказательства протокол допроса Медведкова Д.В., поскольку:

- Медведков Д.В. находился в прямой зависимости от учредителя общества Букина С.А.,

- его показания об отсутствии факта подписания протокол допроса свидетеля в налоговом органе противоречат самому протоколу, представленному в материалы дела, при том, что общество заявлений о его фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ не заявляло,

- также его показания об осуществлении в качестве директора ООО "Веритас-консалт" нормальной деятельности по оказанию финансовых и юридических услуг различным организациям, известности этой компании на рынке не соответствуют действительности и прямо противоречит представленным в материалы дела документам, согласно которым: компания 000 "Веритас-консалт" получала доход исключительно от формирования и составления бухгалтерской и налоговой отчетности для спорных субподрядчиков 1-звена, иные источники дохода отсутствовали.

Таким образом, суд рассмотрев представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей, составленные временно исполняющим обязанности нотариуса Ханамирян Р.Г. обоснованно не принял их в качестве допустимых и достоверных доказательств по делу, учитывая грубые нарушения Основ законодательства о нотариате при их составлении, полное отсутствие достоверности, а также цель составления и представление в материалы дела - введение суд в заблуждение и представление явно недостоверных и не соответствующих действительности доказательств.

Довод заявителя, согласно которому бухгалтерская и налоговая отчетность контрагентов (1-е звено) подтверждает реальность ведения контрагентами финансово-хозяйственной деятельности в виду отражения значительных показателен доходной части, также является необоснованным в виду того обстоятельства, что расходная часть уменьшающая налоговую базу практически равна или превышает доходную, что в свою очередь приводило к уплате налогов в минимальных размерах или заявлению убытка по итогам деятельности.

Так, согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности 000 "ПСК" Вертикаль" представленной заявителем в материалы дела: бухгалтерский баланс за 2008 г. - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2008 г. убыток - 8138 руб.; бухгалтерский баланс за 2009 г. - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2009 г. убыток -1587 руб.

Согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "СТРОЙСПБЦМОНТАЖ" представленной заявителем в материалы дела: бухгалтерский баланс за 2008 г. - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2008 г. убыток - 2024 руб.; бухгалтерский баланс за 2009 г. - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2009 г. к уплате - 10 029 руб.

Согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СК "Новый Век" представленной заявителем в материалы дела: бухгалтерский баланс за 2009 г. - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2009 г. к уплате-11 051 руб.

Согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "МСК "Лидер" представленной заявителем в материалы дела: бухгалтерский баланс за 2008 г, - основные средства составляют 0 руб.; декларация по налогу на прибыль организаций за 2008 г. убыток - 36 330 руб.

Таким образом, налоговая отчетность данных обществ содержит минимальные суммы налога к уплате (либо заявлен убыток по итогам деятельности) и соответственно представлялась в налоговые органы исключительно с целью создания видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Учитывая изложенные выше обстоятельства и факты, судом сделан правильный вывод, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и инженерно-техническим персоналом общества и взаимозависимых с ним субподрядчиков ООО "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", спорные организации - субподрядчики 1-звена (ООО МСК "Лидер", ООО "ПСК "Вертикаль", ООО "СтройСпецМонтаж", ООО "СК "Новый Век", ООО "СоюзПромСтрой") к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы), а также получить бюджетные средства от заказчиков в завышенном размере.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) был правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Судом была установлена аффилированность и подконтрольность спорных субподрядчиков 1-звена, с учетом составления за них налоговой и бухгалтерской отчетности юристом общества Медведковым Д.В. на основании полученных от фактического руководителя налогоплательщика Букина С.А. поручений и заданий, подписание актов между взаимозависимым субподрядчиком ООО "Профит Строй" и субподрядчиками 1-звена директором Никоновым И.С. исключительно по личной просьбе Букина С.А., в связи с чем, представленные регистрационные документы спорных субподрядчиков, лицензии, свидетельства о допусках СРО, равно как и внутренние документы СРО не были приняты в качестве подтверждения проявления должной осмотрительности.

Все указанные выше документы, с учетом аффилированности и подконтрольности, были составлены с участием налогоплательщика и его руководства, в связи с чем, являются дополнительным подтверждением полной взаимозависимости и подконтрольности субподрядчиков 1-звена руководству налогоплательщика,

Принимая во внимание выше изложенное, суд исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установил, что:

- ООО МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой" никаких работ для общества на объектах в 2008 -2010 годах не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия рабочих-, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неустановленными лицами,

- все работы выполнялись непосредственно работниками общества или взаимозависимых с ним субподрядчиков 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", которые указали на отсутствие на объектах рабочих от спорных субподрядчиков,

- руководство общества в лице учредителя Букина С.А. не проявило никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчиков, было осведомлено при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке, а также установленной судом аффилированности между ними.

Таким образом, судом признан законным и обоснованным вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами 000 "Профи Строй", 000 "ПТРК Строй", 000 МСК "Лидер", 000 "ПСК "Вертикаль", 000 "СтройСпецМонтаж", 000 "СК "Новый Век", 000 "СоюзПромСтрой", выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2008 - 2010 годах, в связи с чем, решение от 28.09.2012 N 796 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества отсутствуют.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2013 по делу N А40-25570/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев