Гарантийные удержания при подрядных отношениях в строительстве (О.А. Беляева, "Право и экономика", N 5, май 2008 г.)

Гарантийные удержания при подрядных отношениях в строительстве

В строительстве, пожалуй, как ни в одной другой сфере предпринимательской (хозяйственной) деятельности, широко распространены не прямые договорные связи, а установление отношений через фигуру генерального подрядчика*(1). Более того, при оформлении разрешительной документации на возведение зданий или сооружений наличие договора с генеральным подрядчиком просто необходимо. В таком случае мы имеем дело одновременно с двумя уровнями договорных отношений: "заказчик - генеральный подрядчик" и "генеральный подрядчик - субподрядчик(и)".

Эти договорные отношения, конечно, взаимосвязаны друг с другом, так как они направлены на реализацию одного и того же строительного проекта. Кроме того, в них повторяется одно и то же лицо - генеральный подрядчик, выступающий в роли подрядчика по отношению к заказчику, и в роли заказчика по отношению к субподрядчику(ам). Тем не менее данные договорные связи воплощают в себе самостоятельные гражданско-правовые обязательства.

Заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (ст. 706 ГК РФ). Генеральный подрядчик отвечает перед заказчиком за действия привлеченных им субподрядчиков. Генеральный подрядчик несет ответственность перед субподрядчиком(ами) за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Особый интерес сущность этих договорных связей представляет, на мой взгляд, уже после надлежащего исполнения сторонами договорных обязательств, т.е. на стадии "последоговорных" отношений, когда речь идет о гарантийных обязательствах подрядчика перед заказчиком.

В договорной практике условие о гарантированном качестве строительных работ получило название "период ответственности за дефекты". Гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. По общему правилу условие о гарантированном качестве выполненных работ устанавливается договором. Довольно часто в договоры включается условие о гарантийном сроке продолжительностью один год, что в полной мере соответствует требованиям законодательства.

Однако следует различать понятия "гарантийный срок" и "предельный срок для обнаружения недостатков". Согласно п. 4 ст. 724 ГК РФ если установленный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет, подрядчик будет нести ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи ему результата работы или по причинам, возникшим до этого момента. Таким образом, гарантийный срок определяется условиями договорами, а предельный срок для обнаружения недостатков работы- законом, он составляет в любом случае два года. В качестве особого правила для договоров строительного подряда установлен более длительный предельный срок для обнаружения недостатков продолжительностью пять лет (ст. 756 ГК РФ)*(2). Важно подчеркнуть, что возможность уменьшения предельного срока для обнаружения недостатков законом не предусмотрена.

Принципиальная разница между гарантийным сроком и предельным сроком для обнаружения недостатков видится в том, что при обнаружении недостатков выполненной работы в течение гарантийного срока заказчик не должен доказывать причины и время, когда были допущены недостатки работы. Можно сказать, что на подрядчике в этом случае лежит безусловное обязательство по устранению обнаруженных дефектов работ. Если гарантийный срок уже истек, но недостатки выявлены в течение предельного срока для их обнаружения, заказчик обязан доказать, когда именно возникли эти недостатки, т.е. до приемки выполненных работ или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, в отношении сроков обнаружения дефектов строительных работ следует применять: во-первых, гарантийный срок, продолжительность которого установлена условиями договора; во-вторых, предельный срок для обнаружения недостатков, возникших до приемки заказчиком результата работ, продолжительность которого установлена законом*(3).

После окончания строительных работ и оформления акта об их приемке начинается довольно длительный последоговорный период, в течение которого заказчик может заявить свои претензии к качеству выполненных строительных работ. В связи с этим проанализируем следующую ситуацию.

Субподрядная организация выполнила определенный объем работ в рамках договора с генеральным подрядчиком. Уже в течение первого года эксплуатации объекта заказчик выявил некоторые дефекты. Однако оказалось, что организация - генеральный подрядчик была ликвидирована без правопреемства. Кто в таком случае обязан провести работы по устранению дефектов? И можно ли заставить субподрядчика сделать это?

Заказчик и субподрядчик - это лица, которые не связаны друг с другом договорными отношениями. Ответственность за качество строительных работ перед заказчиком несет его непосредственный контрагент - генеральный подрядчик. Юридическое лицо в любое время может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников, акционеров), если они считают, что дальнейшая деятельность нецелесообразна (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Причем наше законодательство не устанавливает каких-либо препятствий для осуществления ликвидационной процедуры при наличии у ликвидируемого юридического лица как действующих договорных отношений, так и последоговорных обязательств в течение гарантийного срока и предельного срока для обнаружения недостатков, начинающих течь по окончании договора строительного подряда. Поэтому генеральный подрядчик, действительно, мог быть ликвидирован в любое время, какого-либо правопреемства в процессе ликвидации действующее законодательство не предусматривает.

Право заказчика требовать устранения дефектов строительных работ связано именно с фактом их выполнения с отступлением от установленных договором требований. Но даже если соответствующие дефекты были выявлены в работах, фактически выполненных конкретным субподрядчиком, претензии к нему предъявить невозможно, поскольку он не является контрагентом заказчика. В этой связи уместно будет сослаться на п. 3 ст. 308 ГК РФ, устанавливающей общее правило о том, что обязательство не создает права и обязанности для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (т.е. для третьих лиц).

Допустимо предположить, что до окончания процедуры ликвидации генеральный подрядчик мог бы на основании соглашения о переводе долга передать свои гарантийные обязательства субподрядчику*(4). Однако это исключительно право, но не обязанность генерального подрядчика, в отношении которого началась ликвидационная процедура, не предполагающая какого-либо правопреемства.

Каким же способом защитить интересы заказчика в такой непростой ситуации, связанной с исчезновением фигуры генерального подрядчика, который должен нести ответственность за недостатки работ, выявленные в течение гарантийного срока эксплуатации объекта?

Среди специалистов в области строительного бизнеса существует весьма распространенное мнение, что из всех обеспечительных мер исполнения последоговорных обязательств наиболее жизнеспособными являются гарантийные удержания. Они имеют много позитивных характеристик, среди которых можно назвать включение условий об удержаниях непосредственно в договор, отсутствие третьих лиц (поручителя, гаранта и т.п.), сокращение документооборота, оперативное осуществление ремонтных работ за счет гарантийных удержаний и пр.

Гарантийное (страховое) удержание*(5) представляет собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в отношении качества строительных работ. Сумма гарантийного (страхового) удержания выплачивается подрядчику через определенное время (чаще всего спустя несколько банковских дней) после истечения гарантийного срока.

Очевидно, что в рассматриваемой ситуации ликвидация генерального подрядчика не повлекла бы негативных для заказчика последствий, так как за счет имеющейся у него суммы гарантийного (страхового) удержания он самостоятельно или силами третьих лиц провел бы ремонтные работы, оплатив их из суммы этого гарантийного удержания.

Гарантийные (страховые) удержания широко применяются в договорах строительного подряда, в большинстве случаев они составляют 5-10% от суммы договора, реже встречаются удержания, доходящие до 30% от договорной стоимости работ. Не секрет, что опытные подрядчики стараются защитить свою прибыль по договору путем заблаговременного включения в свое вознаграждение суммы гарантийных удержаний, что, естественно, приводит к увеличению стоимости работ для заказчика. Подрядчик оценивает гарантийное удержание как свою отложенную сверхприбыль, рассуждая следующим образом: "неплохо, если удастся ее получить, но если не получу, то все равно при своих деньгах останусь". Очевидно, что в такой ситуации заказчик не просто не защищает свои интересы в течение гарантийного срока, но напротив, переплачивает подрядчику за выполняемые им работы.

Однако основной недостаток гарантийных удержаний видится как раз не в этом. Необходимо выяснить правовую природу этих сумм, соотношение с существующими способами обеспечения интересов заказчика, а также определить допустимость их применения в современной договорной практике.

Гарантийные удержания, как не полностью выплаченное подрядчику вознаграждение, не следует отождествлять с гарантийными (страховыми) депозитами, обеспечительными взносами и т.п., получившими широкое применение в арендных отношениях. В этой сфере гарантийные депозиты представляют собой внесение в обеспечительных целях определенной суммы кредитору с условием, что в случае неисполнения обязательства она пойдет на удовлетворение требований кредитора. Гарантийный депозит - это своеобразная гарантия платежеспособности арендатора (субарендатора), предполагающая использование этой суммы для погашения возможной задолженности арендатора по арендным платежам при расторжении договора и для возмещения нанесенного арендованному имуществу ущерба*(6).

Гарантийные (страховые) удержания не являются разновидностью залога денежных средств, который сейчас применяется как один из способов обеспечения обязательств подрядчика (поставщика, исполнителя) по надлежащему исполнению условий государственного или муниципального контракта*(7). В отличие от гарантийных удержаний, которые недоплачиваются подрядчику, денежные средства, являющиеся предметом залога, перечисляются государственному или муниципальному заказчику победителем конкурса или аукциона еще до момента заключения контракта. Нужно отметить, что хотя большинство современных специалистов высказывают прямо противоположное мнение, в судебно-арбитражной практике существует отрицательное отношение к самой возможности залога денежных средств. Президиум ВАС РФ неоднократно отмечал, что денежные средства в безналичной форме предметом залога быть не могут*(8).

Интересно, что гарантийные удержания как особое условие подрядных договоров не имеют ничего общего и с гражданско-правовым институтом удержания (ст. 359, 360 ГК РФ). Во-первых, системное толкование ст. 329 и 359 ГК РФ (lex speciales derogat generalis) позволяет утверждать, что предметом удержания может быть только вещь, а не денежные средства*(9). Во-вторых, отличительная особенность удержания состоит в том, что кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность самого удержания. В-третьих, удержание является необходимым следствием ненадлежащего исполнения должником договорного обязательства. Очевидно, что по всем трем характеристикам гарантийные удержания, практикуемые в подрядных договорах, не соответствуют удержанию как оперативному способу обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, неизбежен вывод о том, что гарантийные удержания в подрядных отношениях не соответствуют ни одной из известных современных моделей обеспечительных сделок. Представляется, что нельзя их признавать и самостоятельным ("нетрадиционным") способом обеспечения исполнения договорных обязательств. Напротив, можно с уверенностью утверждать, что подобное договорное условие не соответствует нашему законодательству, в котором нет норм, позволяющих не доплатить подрядчику за работу, которая была принята заказчиком без претензий по объему, качеству и цене. Обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена самим фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Наше законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока их эксплуатации. Иными словами, не существует достаточных законных оснований, чтобы не доплатить контрагенту за работу, к которой при приемке не было никаких претензий*(10).

Нужно отметить, что в некоторых зарубежных странах практика гарантийных удержаний по строительным работам легализована. Так, согласно ст. 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан договором может быть предусмотрено удержание заказчиком части причитающегося подрядчику вознаграждения для покрытия расходов по устранению недостатков, обнаруженных в пределах срока извещения подрядчика об обнаруженных скрытых недостатках (по общему правилу такой срок равен одному году, а в отношении зданий и сооружений - 3 года).

Подрядчик может легко оспорить в судебном порядке удержание части причитающегося ему вознаграждения путем представления в качестве единственного доказательства акта о приемке выполненных работ, которым подтверждаются объемы его работы. Если они соответствуют договорным условиям, подрядчик вправе требовать выплаты 100%-ного вознаграждения без какого-либо удержания*(11). Обоснованно, на мой взгляд, и начисление на сумму незаконно удержанной части вознаграждения процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) или, как вариант, применение договорной неустойки, если она была предусмотрена, за просрочку платежей какой-либо из сторон договора.

Альтернативой гарантийным удержаниям является банковская гарантия. Суть ее применения в подрядных отношениях состоит в том, что после подписания акта о приемке выполненных работ заказчик оплачивает подрядчику полную сумму причитающегося ему согласно договору вознаграждения, но до окончательного взаиморасчета подрядчик представляет банковскую гарантию на 5-10% от суммы договора. Предельный срок действия банковской гарантии в этом случае должен, по меньшей мере, соответствовать гарантийному сроку, установленному в договоре строительного подряда. Срок является существенным условием гарантийного обязательства; представляется, что он не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо вероятностного события*(12).

Банковские гарантии давно стали нормой договорных отношений в подрядном строительстве стран с рыночной экономикой (своеобразным обычаем делового оборота), несмотря на то, что деловая этика этих стран основана на высокой ответственности хозяйственных партнеров. Гарантии широко используются не только тогда, когда подрядчик и заказчик впервые вступают в договорные обязательства, но и в тех случаях, когда сторонами договора являются давно работающие вместе контрагенты (деловые партнеры). Зачастую банковскую гарантию называют самым надежным способом обеспечения исполнения обязательств*(13).

Банковская гарантия - односторонняя сделка кредитной организации (реже страховой компании), по которой гарант обязуется, безусловно, по первому требованию бенефициара (получателя платежа, которым в нашем случае является заказчик) произвести платеж в пределах суммы, оговоренной в банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ). Если подрядчик не выполняет гарантийные обязательства по устранению недостатков работы, выявленных в процессе эксплуатации объекта (в том числе по причине его ликвидации как юридического лица), заказчик может предъявить гаранту требование о совершении платежа по банковской гарантии.

Использование банковских гарантий на период гарантии качества выполненных работ предусмотрено п. 3.3.1 Методических рекомендаций по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам, утв. протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Минстрое России от 20 февраля 1996 г. N 6. В частности, гарантией могут обеспечиваться обязательства подрядчика за надлежащее качество работ, выполненных собственными силами, а также выполненных субподрядчиками, в том числе в течение срока гарантийной эксплуатации объекта.

Несмотря на определенные удобства применения банковской гарантии на период гарантийного срока, эта обеспечительная сделка не имеет широкого распространения в современной деловой практике. Причина этого весьма проста. Дело в том, что за выдачу банковской гарантии принципал (в нашем случае - подрядчик) уплачивает банку комиссионное вознаграждение (ст. 369 ГК РФ). Чаще всего оно определяется индивидуально для каждого конкретного случая, но, как правило, составляет не менее 1% от запрашиваемой гарантийной суммы. Помимо этого, банки предоставляют свои гарантии еще и под поручительство третьих лиц*(14), а также залог имущества. Предметом залога выступают недвижимость, высоколиквидные ценные бумаги, имеющие привлекательность для банка, автотранспорт, оборудование, товары на складе или в обороте, другие товарно-материальные ценности. Распространенным требованием банка при выдаче гарантии является поддержание неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, открытого в этом же банке. Существующая в банках процедура оформления банковской гарантии в пользу бенефициара (заказчика) по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита.

Очевидно, что далеко не каждый подрядчик в состоянии оформить банковскую гарантию в пользу заказчика. Именно поэтому гарантийные (страховые) удержания, не соответствующие нашему законодательству, так широко распространены в договорной практике строительных организаций. Ведь подрядчику проще недополучить от заказчика определенную часть своего вознаграждения, чем, получив его, возложить на себя массу дополнительных обременений, связанных с оформлением банковской гарантии в пользу заказчика. Нужно учесть, что речь идет о невозмещаемых для подрядчика расходах. Вполне вероятна ситуация, когда каких-либо дефектов в строительных работах ни в течение гарантийного периода, ни в течение предельного срока обнаружения недостатков выявлено не будет. Поэтому при оформлении банковской гарантии подрядчик может понести неоправданные для него расходы. Кроме того, банковская гарантия далеко не всегда реально обеспечивает интересы самого заказчика в период гарантийного срока, так как многие банки фактически не выполняют своих обязательств по оплате ранее выданных ими же гарантий.

Нередки случаи, когда заказчик и генеральный подрядчик являются аффилированными компаниями, так как их учредителем выступает одно и то же лицо (например, инвестор строительного проекта). Целесообразно ли в этом случае включать в договор генерального подряда условия о предоставлении банковской гарантии и (или) о гарантийном удержании? Аффилированными (от англ. "to affiliate" - усыновлять, принимать в качестве дочернего предприятия) являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность*(15). Аффилированными принято называть автономные компании, связанные общим экономическим интересом, в том числе в силу корпоративной зависимости друг от друга.

Вопрос включения в договор генерального подряда условий о защите интересов заказчика на гарантийный период в виде банковской гарантии или гарантийного удержания решают сами контрагенты. Однако проблемы надлежащего исполнения договорных и последоговорных (гарантийных) обязательств существуют даже в отношениях аффилированных лиц.

Как уже отмечалось, срок действия гарантийных обязательств подрядчика (генерального подрядчика) определяется договором. Помимо него, существует законодательно установленный "предельный срок обнаружения недостатков", который применительно к строительным работам составляет пять лет. Но состояние "аффилированности" не является постоянным: в течение этих пяти лет организации заказчика и генерального подрядчика могут перестать быть аффилированными (например, в случае смены состава участников в результате продаже бизнеса полностью или по частям). В этом случае надлежащее выполнение генеральным подрядчиком гарантийных обязательств окажется под вопросом. Поэтому не следует отказываться от обеспечительных условий даже в том случае, когда сторонами договора выступают аффилированные юридические лица.

Подводя итог проведенному исследованию, можно сделать следующие выводы:

гарантийные (страховые) удержания, практикуемые в договорах строительного подряда, не соответствуют ни одной из современных моделей обеспечительных сделок и, кроме того, противоречат действующему законодательству РФ;

легализация гарантийных (страховых) удержаний состоит в их замене банковскими гарантиями. Однако в силу сложности и дорогой стоимости оформления перспектива их широкого практического применения в ближайшем будущем представляется сомнительной.

О.А. Беляева

"Право и экономика", N 5, май 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Вывод о том, что строительство представляет собой одну из разновидностей именно предпринимательской деятельности, подтверждается современной судебно-арбитражной практикой. См., в частности: п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве", постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 мая 2005 г. N А11-4316/2004-К1-2/141 и пр.

*(2) О правомерности применения пятилетнего срока для обнаружения недостатков не только к строительным, но и к отдельным ремонтным работам см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. N 12354/06 по делу N А56-3243/2005.

*(3) Несколько иные правила установлены для объектов долевого строительства. Так, согласно п. 5 ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором, но не может составлять менее чем пять лет.

*(4) Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(5) В договорной практике удерживаемую сумму вознаграждения называют также "депозит подрядчика".

*(6) Постановление ФАС Московского округа от 31 июля 2007 г. N КГ-А40/6776-07 по делу N А40-67233/06-91-478.

*(7) Пункт 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

*(8) Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95, п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". Зайцев В.В. Залог денег // Законодательство. 2005. N 5. С. 6-16; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк. 1999. С. 82-87; Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000. С. 119 и др.

*(9) Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 37.

*(10) Постановление ФАС Московского округа от 28 ноября 2005 г. N КГ-А40/11581-05-П-1,2.

*(11) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2007 г. N 09АП-9302/2007-ГК.

*(12) Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 62.

*(13) Гизатуллин Ф. Правовые вопросы практического использования банковской гарантии // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 101.

*(14) В литературе отмечается, что банковская гарантия по своей правовой природе однотипна поручительству (Байгушева Ю.В. О договорной природе банковской гарантии // Цивилист. 2006. N 2. С. 111). На мой взгляд, это не препятствует тому, чтобы одна обеспечительная сделка обеспечивала исполнение другой однотипной обеспечительной сделки.

*(15) Статья 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении предпринимательской деятельности на товарных рынках" (в ред. от 26 июля 2006 г.).