Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 09АП-40369/13

г. Москва

11 декабря 2013 г.

Дело N А40-127079/12

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2013 года

по делу N А40-127079/12, принятое судьей Д.Е. Назаренковым (шифр судьи 67-477)

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "Небоскреб ГБ"

третье лицо: ОАО "УЭЗ"

о взыскании денежных средств в размере 22 939 556 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 458 791 руб. 11 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Мясоедов А.Н. - дов. от 28.03.2013

от ответчика: Мелкумян Р.А. - дов. от 27.07.2013, Бессуднов А.В. - дов. от 01.08.2013, Бакулкина М.В. - дов. от 01.08.2013

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратилось с требованием к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Небоскреб ГБ", третье лицо ОАО "УЭЗ", о взыскании денежных средств в размере 22 939 556 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 458 791 руб. 11 коп.

Решением суда от 16.08.2013 в иске Департаменту строительства города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "Небоскреб ГБ" о взыскании денежных средств в размере 22 939 556 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 458 791 руб. 11 коп., отказано.

Департамент строительства города Москвы, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на недоказанность факта согласования и выполнения ответчиком дополнительных работ на сумму 22 942 512 руб. 53 коп.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик неправомерно при выполнении работ руководствовался рабочей, а не проектной документацией.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что фактически ответчиком было выполнено меньше работ (установлено опор), нежели предусмотрено договором.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 17.09.2004 г. между ГУП г. Москвы "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" (в настоящее время ОАО "УЭЗ") и ООО "Небоскреб ГБ" был заключен договор подряда N 481-У/04, предметом которого является выполнение работ по строительству застройки микрорайона N 1 АБВ по адресу: г. Москва, ЭЖР "Куркино", микрорайон 1 АБВ и взаимодействие сторон в процессе реализации инвестиционного проекта, в порядке и на условиях предусмотренных Договором подряда.

В соответствии с п. 1 Соглашения от 04.06.2008 г. к Договору подряда в данный договор введен Государственный заказчик - Департамент градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы.

В результате неоднократных реорганизаций Государственного заказчика и, как следствие, постоянной замены лиц в обязательстве, в настоящее время сторонами Договора подряда являются:

Государственный заказчик - Департамент строительства г. Москвы, который в соответствии с Договором подряда и дополнительными соглашениями к нему обязан обеспечить оплату выполненных Генеральным подрядчиком работ в соответствии с условиями Договора;

Заказчик - ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов", которое обязано организовать строительство и создать Генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ по Договору подряда;

- Генеральный подрядчик - ООО "Небоскреб ГБ", который обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией.

В обоснование исковых требования истец ссылался на то, что в результате проведения контрольно-ревизионным управлением Департамента строительства города Москвы проверки работ по объекту "Застройка микрорайона 1 АБВ ЭЖР "Куркино" был выявлен факт приписок по позиции "Наружное освещение", так как сметным расчетом предусмотрена установка металлических трубчатых оцинкованных опор с чугунными элементами в количестве 430 штук, а фактически, согласно исполнительной документации, представленной ответчиком, установлено опор в количестве 198 штук, более того, данные опоры установлены без чугунных элементов, на основании чего, истцом сделан вывод о том, что работы выполнены некачественно. В связи с чем, работы фактически выполнены ООО "Небоскреб ГБ" на сумму 11 485 150 руб. 88 коп., а в акте выполненных работ по форме КС-2 от 31.08.2010 г. N 1 по позиции "Наружное освещение" выполнено работ по установке оцинкованных опор 430 шт. на сумму 34 424 706 руб. 87 коп., в том числе НДС. Таким образом, завышение стоимости выполненных работ по указанной позиции составило 22 939 556 руб., которые, по мнению истца, подлежат взысканию в пользу Департамента строительства г. Москвы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный довод истца необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 3.1. Договора подряда, стоимость работ (стоимость строительства) по настоящему контракту установлена Протоколом согласования твердой договорной цены и составляет 1 367 695 150 руб., в том числе НДС - 18%, из которых стоимость затрат Заказчика - 120 939 936 руб. с учетом НДС - 18%, стоимость работ Генерального подрядчика - 1 246 755 214 руб. с учетом НДС -18% (в редакции Дополнительного соглашения к Договору подряда от 29.05.2009 г.).

Согласно п. 3.2. Договора подряда, договорная цена строительства объекта указана в текущих ценах, является окончательной и не подлежит изменению, в том числе в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

Изначально сметным расчетом и проектной документацией стадии "Проект" была предусмотрена установка металлических трубчатых оцинкованных опор с чугунными элементами в количестве 430 штук на общую сумму с учетом НДС 34 424 706 руб. 87 коп. Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, Заказчиком с момента заключения Договора подряда неоднократно менялись технические условия на разработку проекта наружного освещения, в предоставленной Заказчиком рабочей документации в 2005-2006 г. предусмотрена установка 214 опор.

В 2007 году Заказчиком ОАО "УЭЗ" была передана Генподрядчику - ООО "Небоскреб ГБ" Рабочая документация "Улично-дорожная сеть и вертикальная планировка" мкр. 1 АБВ ЭЖР "Куркино" 0450-25-2Э ЭО (корректировка), разработанная "ПРОМСТРАНСНИИПРОЕКТ" и согласованная ГУП "Моссвет", Ростехнадзором и ООО "Молния М", где указаны металлические трубчатые оцинкованные опоры ОГС 1.0-10 и ОГС 0,4-10 без чугунных элементов в количестве меньшем, чем 214. (Экземпляр Генерального подрядчика был передан обратно Заказчику, о чем имеется соответствующая расписка от представителя Заказчика).

В соответствии с Договором подряда Заказчик - ОАО "УЭЗ" обязан передавать "В производство работ" Генеральному подрядчику надлежаще согласованные рабочую проектную документацию, а также технические условия для присоединения к городским сетям электроснабжения.

Генподрядчик обязан выполнять работы в соответствии с переданной ему "В производство работ" рабочей проектной документацией, а за соответствие стадии "Рабочей проектной документации" стадии "Проект" несет ответственность Заказчик в соответствии с градостроительными нормами и СНИПами.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, в связи с внесенными Заказчиком изменениями в рабочую документацию был уменьшен объем работ по позиции "Наружное освещение", в результате чего ООО "Небоскреб ГБ" выполнило работы по "Наружному освещению" в объеме переданной Генподрядчику рабочей документации.

Учитывая изложенное, не может быть принят апелляционным судом во внимание довод жалобы о том, что ответчик неправомерно при выполнении работ руководствовался рабочей, а не проектной документацией.

Поскольку цена по Договору подряда является твердой, согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ, - она не подлежит изменению: как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения с учетом изложенных обстоятельств.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, ООО "Небоскреб ГБ" не уклонялось от выполнения взятых на себя по Договору подряда обязательств, самостоятельно не завышало и не занижало объемы работ и выполнило их в соответствии с рабочей документацией, переданной Заказчиком - ОАО "УЭЗ". Ответчик выполнил весь объем работ, необходимый и предусмотренный рабочей документацией по позиции "Наружное освещение", и не несет ответственности за то, что объем работ был уменьшен Заказчиком.

При этом, как пояснил в судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика, ответчик готов выполнить оставшийся объем работ по договору в части установки опор, в случае передачи ему необходимой рабочей документации и наличия соответствующей возможности.

Согласно п. 6. ст. 709 ГК РФ, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Доказательств изменения стоимости подлежащих выполнению работ в установленном договором порядке в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности требования истца о взыскании с ответчика указанной выше суммы.

Также суд первой инстанции правомерно учитывал, что в настоящее время Договор подряда не реализован, сдача объекта невозможна не по вине Генерального подрядчика, так как Заказчиком до настоящего момента не предоставлена рабочая документация по объекту в полном объеме в том числе: рабочая проектная документация на прокладку кабельных линий от ТП-104 до ВРЩ - 27; от ВРЩ-27 к корпусам N N 68, 69, 71, 72, - нанесенных на геоподоснову, имеющую срок годности на момент сдачи Объектов в эксплуатацию; на прокладку кабельных линий от ТП -105 до ВРЩ-19 и ВРЩ-20; от ТП-104 до ВРЩ-26 и ВРЩ-27 с нанесенными кабельными линиями на новую геоподоснову; согласованная рабочая документация в электросетевой компании ОАО ОЭК, Управе района Куркино, ГУП "Мосссвет", РЭС ОАО ОЭК, энергонадзоре, ОПС "Мосгоргеотрест" (на новой геоподоснове) по Наружному освещению, а на часть рабочей документации истекли сроки (геоподоснова). В связи с чем, сроки строительства истекли, при этом Договор подряда не продлевается, в результате чего Генеральный подрядчик выполняет работы по Договору подряда за цену, которая была определена в 2009 г., при этом строительство 1 кв.м значительно удорожало.

Вместе с тем, как правильно указал суд в решении, стороны не вышли за рамки твердой договорной цены по Договору подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Истец не предоставил суду доказательств того, что ООО "Небоскреб ГБ" выполнило некачественно работы, никаких обоснованных претензий по поводу качества выполненных работ ООО "Небоскреб ГБ" по переданной "В производство работ" рабочей документации Заказчиком - ОАО "УЭЗ" предъявлено не было.

В соответствии с п. 2.1.8. Договора подряда (в редакции соглашения от 04.06.2008 г.) Заказчик при обнаружении ненадлежащем образом (в том числе не качественно) выполненных работ не должен подтверждать объемы их выполнения до устранения дефектов.

В соответствии с п.п. 4.2, 4.3, 4.4. Договора подряда (в редакции соглашения от 04.06.2008 г.), Заказчик обязан рассмотреть представленные Генеральным подрядчиком акт и справку по форме КС-2, КС-3 и в течение трех дней с момента их предоставления либо принять выполненные работы, либо предоставить мотивированный отказ, при этом Заказчик предоставляет Государственному заказчику отчет об объемах выполненных и профинансированных работ. Предоставленный отчет согласовывается Государственным заказчиком в течение пяти дней с момента его получения.

Заказчик принял у Генерального подрядчика выполненные работы по позиции "Наружное освещение" в объеме, предусмотренном рабочей документацией на сумму, предусмотренную Договором подряда, а также исполнительную документацию по фактически выполненным объемам работ. Государственный заказчик согласовал объемы работ принятых Заказчиком и оплатил их.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, Генеральным подрядчиком по поручению Заказчика выполнялись дополнительные работы, которые не были предусмотрены Договором подряда, а именно: работы по изменению строительной части приямков ВРУ-10 кВА; перемонтажу ВРЩ 29-30; перекладке участка существующего водопровода у корп. 3; вывозу грунта с территории строительной площадки мкр. 1 АБВ; увеличению ПНР.

Необходимость в проведении дополнительных работ была вызвана тем, что в производство работ Заказчиком передавалась рабочая проектная документация, которая в большинстве случаев не была согласована районными эксплуатирующими организациями, а по мере ее согласования соответствующими организациями вносились изменения в соответствующие схемы и, как следствие, появлялась необходимость в дополнительных работах, которые не были предусмотрены Договором подряда, но были поручены Заказчиком Генподрядчику.

Указания на выполнение вышеперечисленных дополнительных работ ООО "Небоскреб ГБ" получал, как в виде наряд-заказов от Заказчика, так и в виде решений на совещаниях Координационного Совета Строительного комплекса г. Москвы, что подтверждается Протоколами выездного совещания по вопросу реализации проекта строительства ЭЖР Куркино.

Весь объем выполненных дополнительных работ был подтвержден Заказчиком, были составлены соответствующие сметы, акты на выполнение дополнительных работ, подписанные ОАО "УЭЗ" и проектировщиком: изменения строительной части приямков ВРУ-10 кВ на сумму 5 306 187 руб. 39 коп.; по перемонтажу ВРЩ 29-30 на сумму 404 525 руб. 42 коп.; по вывозу грунта со строительной площадки мкр. 1 АБВ на сумму 13 940 033 руб. 46 коп. ООО "Небоскреб ГБ" неоднократно направлял письма с предложением подписать дополнительные соглашения на производство дополнительных работ, а также акты и справки по формам КС-2, КС-3 по выполненным дополнительным работам, однако из-за частой смены Государственного заказчика, которая оформлялась по 6-8 месяцев каждая, указанные соглашения подписаны не были, и мотивированных отказов ОАО "УЭЗ" в адрес Генподрядчика не направлял.

Всего по Договору подряда выполнено дополнительно строительно-монтажных работ на сумму 22 942 512 руб. 53 коп., что подтверждается исполнительной документацией, подписанной Заказчиком и эксплуатирующими организациями.

Из материалов дела усматривается, что 28.04.2012 г. ОАО "УЭЗ" направило в Департамент строительства города Москвы письмо N 02-3/-62 от 11.05.2012 г., в котором подтвердило фактически выполненные ООО "Небоскреб ГБ" дополнительные работы по Договору подряда с предложением рассмотреть возможность перераспределения бюджетных средств без изменения общей стоимости строительства по Договору подряда. ООО "Небоскреб ГБ" также обратилось в Департамент строительства города Москвы 18.10.2012 г. письмом N 455 (вх. ДС-9934/11-47 от 19.10.2012 г.) с аналогичным предложением о перераспределении бюджетных средств без изменения Цены Договора подряда, однако ответ получен не был.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование Департамента строительства города Москвы является необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Департамента строительства города Москвы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2013 года по делу N А40-127079/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич