Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 15АП-9663/13

город Ростов-на-Дону

22 января 2014 г.

дело N А32-22368/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлено 22 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Винокур И.Г., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Красиной А.Ю.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг": представитель Добрачев В.П. по доверенности от 09.09.2011 г.

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару представитель Мерешкина Е.В. по доверенности от 15.05.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2013 по делу N А32-22368/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару, при участии третьего лица - Межрайонной ИФНС России N 22 по Челябинской области

о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) от 12.01.2011 N 15-09/00050 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 17 860 269 руб., 3 274 102,58 руб. пени по налогу на прибыль и 3 023 014,3 руб. налоговых санкций (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ (т.3, л.д. 22-26).

Решением суда от 06.05.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" обжаловало его в суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2013 по делу N А32-22368/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод налогового органа об отсутствии доказательств осуществления обществом реальной хозяйственной деятельности с контрагентом ИП Гонежук В.З. основан на недопустимых доказательствах и противоречит фактическим обстоятельствам дела, в оспариваемом решении налоговым органом ошибочно установлена недостоверность представленных заявителем документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, срок исковой давности права требовать платежа на сумму 59 000 000 руб. от обязанных по векселю лиц на момент принятия решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 12.01.2011 N 15-09/00050 не истек, и налоговый орган не вправе был признавать кредиторскую задолженность по простым векселям сроком по предъявлению, выданным обществом 01.10.2004 г. на сумму 59 000 000 руб. внереализационным доходом. В связи с ликвидацией ООО "Би Лермо" и невозможностью погашения задолженности по договорам займа ООО "ЛИНВАН Маркетинг" обоснованно признало суммы невозвращенных займов безнадежным долгом и произвело его списание в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель налоговой инспекции просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство представителя ООО "ЛИНВАН Маркетинг" об истребовании доказательств, истребовал из Отдела организации технического надзора и регистрационно-экзаменационной работы УГИБДД ГУ МВД РФ по Краснодарскому краю информацию о владельцах, дате постановки на учет и снятия с учета автотранспортных средств с госномерами Т636АУ93, А240ВО93, С492Т023, К206ВЕ23, Х3630У23 и С528Н093, с учетом того, что ходатайство было заявлено в суде первой инстанции.

Представители налоговой инспекции представили на обозрение суда подлинное требование N 3979 от 20.08.2010 г. о представлении документов и подлинное требование N 3935 от 20.08.2010 г. о представлении документов, с подлинными реестрами отправлений, заверенными оттиском почтового отделения о принятии. А также представил выписки из ЕГРЮЛ в отношении налогоплательщика, из которых следует, что в спорный период учредителями должника были Кожевников А.В., Нагайчук Д.А., Зубарев Е.В.

Суду налоговым органом представлен анализ транспортных расходов за 2008 год по ООО "ЛИНВАН Маркетинг".

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

Межрайонной ИФНС России N 22 по Челябинской области было заявлено ходатайство с просьбой произвести процессуальное правопреемство в связи с созданием Межрайонной ИФНС России N 22 по Челябинской области путем реорганизации в форме слияния Межрайонной ИФНС России N 9 по Челябинской области и ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска.

Представители лиц, участвующих в деле не возражали против удовлетворения ходатайства о процессуальной замене третьего лица.

Представитель ООО "ЛИНВАН Маркетинг" в судебном заседании представил заявление об отказе от части заявленных требований, представитель Добрачев В.П. в судебном заседании уточнил сумму отказа от части заявленных требований, просил принять отказ от требований о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. в части доначисления 3 018 000 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций. По эпизоду оказания транспортных услуг ООО "ЛИНВАН Маркетинг" по операциям с ИП Гонежук" В.З.

Представитель налоговой инспекции не возражал против принятия отказа от части заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.12.2009 г. N 231 и от 28.07.2010 г. N 231 была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЛИНВАН Маркетинг" по соблюдению законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.10.2006 по 30.11.2009.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте N 12-09/14581 от 21.10.2010 г.

12.01.2011 г. Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару было вынесено решение N 15-09/00050 о привлечении ООО "ЛИНВАН Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым с общества подлежит взысканию недоимка в размере 199 645,22 руб. по налогу на добавленную стоимость, недоимка в размере 4 836 561 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, недоимка в размере 13 023 708 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, пени в размере 857 018,50 руб. по налогу на прибыль зачисляемый в федеральный бюджет, пени в размере 2 417 084,68 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, привлечение к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 768 590,30 руб. по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, штрафа в размере 2 254 424 руб. по налогу на прибыль зачисляемый в бюджеты субъектов РФ, всего 24 357 031,70 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа от 12.01.2011 г.

N 15-09/00050, обжаловало указанное решение в Управление ФНС России по Краснодарскому краю в порядке п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ.

30.05.2011 решением УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-448 апелляционная жалоба общества была удовлетворена в части внесения изменения в решение Инспекции от 12.01.2011 N 15-09/00050 путем отмены резолютивной части в п.п. 3.1.1 в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в сумме 127 035,54 руб., в части уменьшения излишне предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость за август 2007 года в сумме 281 906,70 руб.

В остальной части решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару от 12.01.2011 N 15-09/00050 оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением, считая его незаконным и необоснованным, общество, руководствуясь положениями ст. 137, 138 Налогового кодекса РФ обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы судебная коллегия руководствовалась следующим.

На основании пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Из содержания пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки 20.08.2010 г. уведомлением N 12-09/0492 налоговый орган уведомлял Общество о необходимости обеспечения явки полномочного представителя 23.08.2010 г. для подписания справки об окончании налоговой проверки, заверения копий документов и получения уведомлений о вызове налогоплательщика.

Указанное уведомление N 12-09/092 от 20.08.2010 г. было направлено по почте 20.08.2010 года по адресу ул. Уральская, 99, г. Краснодар, Краснодарский край, а также вручено нарочно 20.08.2010 г. Щепелеву М.А. для передачи представителю арендатора ООО "ЛИНВАН Маркетинг" о чем имеется собственноручная подпись Щепелева М.А. (приложение N 2).

Из материалов дела следует, что между ООО "ТК ВЕГА" (Арендатор) и в лице генерального директора Щепелева М.А. и ООО "ЛинванМаркетинг" (арендатор) 28.10.2009 г. заключен договор аренды нежилого помещения N 200-10/09-юл, согласно которому Арнедатор обязуется принять во временное пользование за плату помещение N 6/18, расположенное в нежилом здании Торгового комплекса, Литер И, расположенному по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, д. 99. (приложение N 2, л.д. 1-9).

Из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 20.07.2010 г. местом нахождения организации указано: г. Краснодар, ул. Уральская, 99, в качестве учредителей должника указаны Кожевников А.В., Нагайчук Д.а., Зубарев Е.В, руководителем должника являлся Зубарев Е.В. (т. 3, л.д. 133-135).

Уведомлением от 13.10.2010 г. N 12-09/0637 общество извещалось о необходимости обеспечения явки полномочного представителя в налоговый органа 25.10.2010 г. для получения акта выездной налоговой проверки, уведомление направлено по трем адресам: г. Краснодар ул. Уральская, 99; Директору Зубареву по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51,56, и Ивановская область г. Ваново, ул. Павла Большевикова, 27, литер А96.

В связи с неявкой Заявителя акт выездной налоговой проверки от 21.10.2010 г.

N 12-09/14581 направлен заказным письмом 28.10.2010 г. по адресу организации, и месту жительства учредителя и директора Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51,56 (приложение N 1).

Уведомления N 12-09/0707 и N 12-09/0653 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 03.12.2010 в 11 часов по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 114, каб. N 402 были направлены 08.11.2010 и 26.11.2010 как заказными письмами по месту нахождения организации (350080, г. Краснодар, ул. Уральская, 99) и по месту жительства учредителя и директора общества Зубарева Е.В. (301607, Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51 кв. 56), что подтверждено Списками регистрируемых почтовых отправлений N 9596 и N 10 265 с оттисками календарного штемпеля Почты России так и телеграммами (29.11.2010) (приложение N 1).

Указанные уведомления и телеграммы не удалось вручить в связи отсутствием руководителя по месту жительства и не нахождением Общества по адресу государственной регистрации.

Руководитель ООО "ЛИНВАН Маркетинг" или законный представитель общества к назначенному для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки времени не явились.

В целях соблюдения прав налогоплательщика налоговым органом 03.12.2010 вынесены: Решение N 12-09/16410 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и Решение N 12-09/16409 о продлении срока вынесения решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения до 11.01.2011.

06.12.2010 Решения от 03.12.2010 N N 12-09/16410 и 12-09/16409 направлены по месту нахождения ООО "ЛИНВАН Маркетинг" 350080, г. Краснодар, ул. Уральская, 99 и по месту жительства директора Общества Зубарева Е.В.: 301607, Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51 кв. 56., что подтверждено Списком регистрируемых почтовых отправлений N 10499 с оттиском календарного штемпеля Почты России.

Уведомление N 12-09/0759 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 11.01.2011 в 11 часов по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 114, каб.

N 405 было направлено 28.12.2010 заказными письмами по месту нахождения Заявителя (350080, г. Краснодар, ул. Уральская, 99) и месту жительства директора Общества Зубарева Е.И. (301607, Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51 кв. 56), что подтверждается оттисками календарного штемпеля Почты России.

09.12.2010 налоговым органом направлено письмо N 12-10/24717@ в Межрайонную ИФНС России N 1 по Тульской области с просьбой оказать содействие по вручению директору ООО "ЛИНВАН Маркетинг" Зубареву Е.В. уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 11.01.2011 в 11 часов по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 114, каб. N 405, Решений от 03.12.2010 N 12-09/16410 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и N 12-09/16409 о продлении срока вынесения решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения до 11.01.2011.

Межрайонная ИФНС России N 1 по Тульской области сообщила (письмо от 22.12.2010 N 10-10/11191) об отсутствии директора ООО "ЛИНВАН Маркетинг" Зубарева Е.В. по месту жительства, в связи с чем, составлен Акт N 1 от 16.12.2010.

Кроме того, в целях обеспечения прав ООО "ЛИНВАН Маркетинг" на участие в рассмотрении материалов проверки и представления объяснений по фактам изложенным в акте выездной налоговой проверки, Инспекцией 29.12.2010 в адрес Заявителя и по месту жительства директора Зубарева Е.В. направлены телеграммы с уведомлением, о рассмотрении материалов проверки 11.01.2011 в 11 часов по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская,114, каб.N 405.

Телеграмма, направленная по месту жительства учредителя и директора Общества Зубарева Е.В., получена им лично 30.12.2010, что подтверждается сообщением Почты России.

В апелляционной жалобе общество ссылается, что налогоплательщик в ходе проведения выездной налоговой проверки требований N 3935 и N 3979 предоставлении документов не получал, в связи с чем представил нотариально заверенные пояснения Кожевникова А.В., Нагайчук Д.А.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было выставлено три требования о предоставлении документов:

- требование N 3092 от 29.06.2010, которое вручено представителю налогоплательщика по доверенности 29.06.2010 г.,

- требование N 3979 от 20.08.2010 г., которое направлено заказными письмами по месту нахождения Заявителя (350080, г. Краснодар, ул. Уральская, 99) и месту жительства директора Общества Зубарева Е.И. (301607, Тульская область, г. Узловая, ул. Магистральная, 51 кв. 56), месту жительства учредителей Кожевникова А.В. (г. Москва, Измайловский бульвар 55, 106), и Нагайчук Д.А. (г. Краснодар, проспект Чекистов 42,54), что подтверждается оттисками календарного штемпеля Почты России от 24.08.2010 г. (приложение N 2)

- требование N 3935 от 20.08.2010 г., которое было вручено Щепелеву М.А., для передачи арендатору ООО "Линван Маркетинг" и направлено по почте заказным письмом по месту нахождения Заявителя (350080, г. Краснодар, ул. Уральская, 99) (приложение N 2).

Доказательств того, что адрес: город Краснодар, ул. Уральская, 99 в период проведения налоговой проверки не являлся его юридическим адресом или был изменен в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Обществом не представлено, равно как и доказательств, подтверждающих уважительные причины неполучения заявителем (невозможности получения) корреспонденции по своему юридическому адресу.

Более того, сообщение достоверных сведений о месте своего нахождения является обязанностью юридического лица, равно как и обеспечение получения корреспонденции по адресу, указанному в качестве юридического.

Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения поступающей по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого юридического лица, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности (либо отсутствия юридического лица по юридическому адресу) должно нести само юридическое лицо.

Принимая во внимание все приведенные обстоятельства, а также наличие в материалах дела доказательств направления Инспекцией, требований, уведомлений по действующему на момент извещения юридическому адресу ООО "Линван Маркетинг" (последнему из известных Инспекции адресу), а также направление требований по месту регистрации учредителей Общества Кожевникова А.В. и Нагайчук Д.А., указанных в ЕГРЮЛ, суд первой инстанции правомерно признал Общество надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и соблюдении налоговым органом условий вручения требований о предоставлении документов.

В соответствии с п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму полученных расходов, за исключением расходов, указанных в ст. 270 Налогового кодекса РФ.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщиков. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов является не правом налогоплательщика на получение налоговой выгоды, а установленным законом порядком исчисления налоговой базы по налогу на прибыль.

Обществом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций были учтены расходы по транспортно-экспедиционной деятельности и транспортным услугам, оказанным ИП Гонежук В.З. в общей сумме 13 556 000 руб. Общество с учетом отказа от части заявленных требований оспаривает непринятие налоговым органом расходов по данной операции в общей сумме 981 000 руб.

Обществом в обоснование правомерности понесенных расходов в материалы дела представлены договор транспортной экспедиции от 18.02.2008 г. заключенный между Обществом (Клиент) и ИП Гонежук В.З. (Экспедитор) N 08. Предметом указанного договора являлось выполнение либо организация выполнения услуг, связанных с перевозкой грузов.

В подтверждение факта оказания транспортных и организации транспортно-экспедиционных услуг по Договору от 18.02.2008 N 08 Обществом были представлены:

акты выполненных работ; поручения экспедитору, частично товарно-транспортные накладные, представлены в вышестоящий налоговый орган.

В ходе проверки обществу было выставлено требование от 20.08.2010 г. N 3935 о представлении документов, в котором были затребованы товарно-транспортные накладные по ИП Гонежук В.З. На данное требование документы не были представлены обществом.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что в ходе проведения проверки налоговым органом на основании служебной записки N 18-18/10014 от 14.10.2010 г. получены сведения, согласно которым транспортные средствах с регистрационными номерами Т636АУ93, А240ВО93, С492ТО23, К206ВЕ23, Х363ОУ23, С528НО93 не значатся в регистрационной базе, с учетом данных обстоятельств, налоговый орган сделал вывод о том, что оснований полагать, что указанные расходы произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода не имеется (т. 3, л.д. 48-59).

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции установлено, что на стадии апелляционного обжалования Общество помимо ранее представленных к проверке поручений экспедитора и актов выполненных работ представило Управлению ФНС России по Краснодарскому краю были представлены товарно-транспортные накладные на перевозку груза.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Обществом были представлены копии свидетельств транспортных средств с государственными регистрационными номерами Т636 АУ 93, К 206 ВЕ 93 (т.2, л.д. 42-43).

С учетом представленных документов, в целях устранения противоречий Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд направил запрос в Управление государственной инспекции безопасности дорожного движения Главного управления МВД России по Краснодарскому краю о предоставлении информации о транспортных средствах с регистрационными номерами Т636АУ93, А240ВО93, С492ТО23, К206ВЕ23, Х363ОУ23,С528НО93, которые поименованы в поручениях экспедитору на перевозку груза, представленные обществом к проверке.

Из ответа УГИБДД ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 06.08.2013 г.

N 7/6-12-12008 следует, что согласно учетным данным транспортное средство с регистрационным номером С492ТО23 снято с учета 21.05.2002 г. в связи с прекращением права собственности. Как следует из материалов дела, услуги по перевозке оказывались обществу в 2008 году. Следовательно, транспортное средство с регистрационным номером С492ТО23 не могло оказывать ООО "ЛИНВАН Маркетинг" транспортных услуг.

Кроме того, из вышеуказанного ответа на запрос также следует, что регистрационный номер К206ВЕ 23 выдан на автомобиль ВАЗ-2107, регистрационный номер С528НО93 выдан на автомобиль ВАЗ-21093. Данные автомобили являются легковыми, в то время как согласно материалам дела обществу оказывались услуги по грузовым перевозкам. Следовательно, транспортные средства с регистрационными номерами К206ВЕ, С528НО93 не могли оказывать обществу транспортных услуг по грузовым перевозкам.

В отношении остальных транспортных средств с государственными регистрационными номерами Т636АУ93, А240ВО93, Х363ОУ23 Управлением ГИБДД МВД России по Краснодарскому краю подтверждена принадлежность государственных регистрационных знаков грузовым транспортным средствам, указанным в ТТН и поручениях экспедиторов (т. 4, л.д. 56-58).

Ввиду полученной информации из УГИБДД ГУ МВД России по Краснодарскому краю представителем ООО "ЛИНВАН Маркетинг" было подано заявление об отказе от иска в части требований о признании недействительным решения ИФНС N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "ЛИНВАН Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 3 018 000 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, по эпизоду оказания транспортных услуг ООО "ЛИНВАН Маркетинг" по операциям с ИП Гонежук В.З.

Рассмотрев отказ Общества от части заявленных требований о признании недействительным решения в части доначисления 3 018 00 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Отказ от заявления подписан уполномоченным лицом - представителем общества по доверенности от Горшневым С.Е. от 09.09.2011 г. N 74 АА 0664952 и изменения по размеру сделаны представителем Добрачевым В.П. по довнренности от 09.09.2011 г. N 74 АА 0664951

Отказ от заявления не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по делу - прекращению, поскольку отказ от иска представляет собой выраженную волю заявителя на безусловный отказ от судебной защиты определенного субъективного права.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Принимая во внимание, что решение налоговой инспекции в части отказа в подтверждении права на учет в составе расходов по налогу на прибыль затрат в размере 981 000 руб., связанных с привлечением Обществом ИП Гонежук В.З. для оказания услуг по перевозке, формально руководствовался отсутствием в сведениях удаленного доступа информации в отношении транспортных средств и отсутствие ТТН, которые частично были представлены в вышестоящий налоговый орган, а также принимая во внимание, что налоговым органом не представлено в материалы дела, в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ доказательств направления соответствующих запросов в порядке ст. 93 НК РФ ИП Гонежук В.З., учитывая, что общество представило доказательства реального несении расходов, обосновало необходимость привлечения третьего лица, суд апелляционной инстанции в данном случае пришел к выводу о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств дела, в результате чего Обществу было обоснованно отказано в признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "ЛИНВАН Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 235 440 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Относительно довода апелляционной жалобы о неправомерном признании налоговой инспекцией непогашенной кредиторской задолженности по простым векселям сроком по предъявлению, выданным обществом 04.10.2004 г. на общую сумму 59 000 000 руб. внереализационным доходом, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что 04.10.2004 г. ООО "Линван Маркетинг" выпустило простые векселя со сроком платежа "По предъявлении" на общую сумму 59 000 000,0 руб. (т.1, л.д., т. 2, л.д. 1-41). Указанные векселя были переданы первому векселедержателю в счет оплаты объектов недвижимости. В дальнейшим организации передавали векселя своим контрагентам по гражданско-правовым договорам, к которым Общество не имеет отношения.

Согласно передаточной надписи на простых векселях серия ЛМ N N 000003-000032 от 04.10.2004 г. выданных ООО "Линван Маркетинг" со сроком платежа "По предъявлении" на общую сумму 38 000 000.0 руб. права по векселям с 05.10.2005 г. переданы ИП Голуненко А.А..

ООО "Линван Маркетинг" и ИП Голуненко А.А. был подписан акт сверки задолженности по вексельному долгу на общую сумму 38 000 000 руб. по состоянию на 14 декабря 2006 г. (т.2, л.д. 126-128), содержащий ссылку на основания возникновения задолженности, согласно которому налогоплательщик признал наличие задолженности по вексельному долгу.

Согласно передаточной надписи на простых векселях серия ЛМ N N 000001, 000002, 000034-000045 от 04.10.2004 г. выданных ООО "Линван Маркетинг" со сроком платежа "По предъявлении" на общую сумму 21 000 000 руб. права по векселям с 17 октября 2006 года переданы ООО "Бытовая автоматика".

ООО "Линван Маркетинг" и ООО "Бытовая автоматика" был подписан акт сверки задолженности по вексельному долгу на общую сумму 21 000 000 руб. по состоянию на 25 декабря 2006 г. (т.1, л.д. N 96), содержащий ссылку на основания возникновения задолженности, согласно которому налогоплательщик признал наличие задолженности по вексельному долгу.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что акт сверки задолженности по вексельному долгу на общую сумму 38 000 000 руб. по состоянию на 14 декабря 2006 г. (т.2, л.д. 126-128) и акт сверки задолженности по вексельному долгу на общую сумму 21 000 000 руб. по состоянию на 25 декабря 2006 г. (т-1, л.д. N 96) являются доказательством, подтверждающими перерыв течения срока исковой давности, следовательно, на момент принятия оспариваемого решения налоговой инспекции не истек срок исковой давности и налоговый орган не вправе был признавать кредиторскую задолженность по простым векселям сроком по предъявлению на общую сумму 59 000 000.0 руб., выданным обществом 04.10.2004 г. внереализационным доходом за 2008 год.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод общества по следующим основаниям.

При рассмотрении вопроса признания кредиторской задолженности по простым векселям внереализационным доходом необходимо учитывать основания возникновения спорной кредиторской задолженности и установленные вексельным законодательством последствия, наступающие при непредъявлении простого векселя к платежу и истечении срока вексельной давности по требованиям к векселедателю. В рассматриваемом случае общество руководствовалось общими положениям Гражданского кодекса РФ без учета специфики вексельных правоотношений.

В соответствии со статьями 34 и 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 07.08.1937 (далее - Положение), простой вексель сроком по предъявлении должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. При непредъявлении простого векселя к платежу в указанный срок векселедержатель в силу статей 53, 70, 77 и 78 Положения теряет свои права против индоссантов и других обязанных по векселю лиц, кроме векселедателя; исковые требования против векселедателя погашаются истечением трех лет со дня срока платежа.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 22 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", истечение трехлетнего пресекательного срока, предусмотренного статьей 70 Положения, прекращает материальное право требовать платежа от обязанных по векселю лиц; суд применяет эти сроки независимо от заявления стороны.

С учетом указанных положений о вексельной давности материальные требования против общества по простым векселям сроком по предъявлении, выданным им 01.10.2004 г., при незаявлении в установленный срок исковых требований считаются погашенными по истечении четырех лет с момента составления этих векселей, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 08.06.2010 г. N 17462/09.

С учетом изложенного, сумма вексельного обязательства подлежала включению обществом в состав внереализационных доходов в соответствии с пунктом 18 статьи 250 Кодекса при исчислении налога на прибыль за 2008 год.

При указанных обстоятельствах у судебной коллегии не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции в этой части.

По эпизоду, касающемуся обоснованности признания суммы невозвращенного займа безнадежным долгом в связи с ликвидацией ООО "Би Лермо" и невозможностью погашения задолженности по договорам займа ООО "ЛИНВАН Маркетинг" судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно п.п. 2 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или вследствие ликвидации организации (п. 2 ст. 266 Налогового кодекса РФ).

В ходе проведения выездной проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом при исчислении налога на прибыль организаций за 2008 год неправомерно были завышены внереализационные расходы на сумму дебиторской задолженности в размере 1 861 789 руб. поскольку организации являлись взаимозависимыми, и по требованию о предоставлении документов Общество первичные документы, подтверждающие наступление обстоятельств для признания задолжденности нереальной ко взысканию не представило.

Из материалов дела следует, что 10.01.2005 между ООО "ЛИНВАН Маркетинг" и ООО "Би Лермо" заключен Договор займа, согласно которому общество обязалось предоставить займ в размере 5 000 000 руб. (т.2, л.д. 119)

Согласно п. 2 договора займа от 10.10.2005 N 1 Заемщик обязуется возвратить Займ и плату за пользование в размере, указанном в п.п. 1.1. и п.п. 1.2 Договора займа от 10.01.2005 N 1 в течение 12 месяцев со дня подписания договора. Возврат Займа может осуществляться по частям.

Из материалов дела следует, что займ был предоставлен тремя платежными документами: п/п от 16.09.2005 г. N 02073 на сумму 1500000 руб. и п/п N 01662 от 09.06.2005г.ю на сумму 2 176 000 руб.; N 01662 от 09.06.2005 г. на сумму 217 600 руб. (т. 4, л.д.42,45-48).

В свою очередь ООО "Би лермо" платежными поручениями от 26.06.2006 г. N 5 на сумму 1 175 500 руб., от 25.06.2007 г. N 22 на сумму 632 000 руб. произвело частичный возврат займа (т. 4, л.д. 49-50).

В соответствии со статьей 419 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Судом апелляционной инстанции установлено, что решением арбитражного суда Краснодарского края от 15 июля 2008 г. по делу N А-32-11141/2008-2/520-Б ООО "Би Лермо" признано несостоятельным (банкротом) в отношении ликвидируемого должника открыто конкурсное производство.

Из материалов дела следует, что в рамках дела о банкротстве ООО "Би Лермо", Общество обращалось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 1 901 789,43 руб. Определением от 29.09.2008 г. требования Общества признаны обоснованными в реестр требований кредиторов включена задолженность в размере 1 901 789, 43 руб. (т. 4, л.д. 114-115).

Определением арбитражного суда Краснодарского края от 04 декабря 2008 г. в отношении ООО "Би Лермо" завершено конкурсное производство и принято решение о ликвидации юридического лица (т 2, л.д. 120).

15.12.2008 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ликвидации ООО "Би Лермо".

Согласно пункту 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты коммерческой организации.

Из материалов дела следует, что Обществом проведена инвентаризация расчетов с дебиторами и кредиторами: справка к акту N 5 от 18.12.2008 г. инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 18.12.2008 г. (т. 2, л.д. 124), акт инвентаризации (т. 2, л.д. 122), приказ N 32-рп от 16.12.2011 г. на проведение инвентаризации (т. 2, л.д. 123), приказ 37-рп от 30.12.2011 г. о признании безнадежной задолженности (т. 2, л.д. 125).

Учитывая изложенные обстоятельства суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что задолженность ООО "Би Лермо" по договору займа N 1 от 10.01.2005 перед заявителем в силу пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ является безнадежным долгом (долгом, нереальным ко взысканию) и правомерно отнесена Обществом в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Тот факт, что договор займа был заключении между взаимозависимыми лицами в данном случае не свидетельствует об отсутствии оснований для признания долга безнадежным, Обществом в материалы дела представлены документы, подтверждающие фактическое предоставление займа, его частичный возврат, принятие мер по истребованию займа - определение о включении в реестр требований кредиторов и документы подтверждающие ликвидацию должника.

Таким образом, в связи с ликвидацией ООО "Би Лермо" и невозможностью погашения задолженности по договору займа ООО "ЛИНВАН Маркетинг" обоснованно признало сумму невозвращенного займа безнадежным долгом и произвело его списание в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции от 12.01.2011 г. N 15-09/00050 в части доначисления обществу 446 829,36 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций принятым без установления всех фактических обстоятельств дела, что является основанием к его отмене в указанной части.

Учитывая изложенное решение налоговой инспекции от 12.01.2011 г. N 15-09/00050 в части доначисления обществу 446 829,36 руб. налога на прибыль соответствующих сумм пени и налоговых санкций не соответствует Налоговому кодексу РФ.

С учетом изложенного, требование ООО "ЛИНВАН Маркетинг" подлежит частичному удовлетворению.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы от Межрайонной ИФНС России N 22 по Челябинской области (третьего лица) поступило ходатайство о проведении процессуальной замены ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска на Межрайонную ИФНС России N 22 по Челябинской области. Ходатайство мотивировано тем, что во исполнение приказа ФНС России от 15.11.2011 г. N ММВ-7-4/777 приказом Управления ФНС России по Челябинской области от 15.11.2011 г. N 01-03/301@ произведена реорганизация инспекции путем слияния, ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска реорганизована, полномочия по решению задач, реализации функций, прав обязанностей и иных вопросов деятельности налоговых органов на территории переданы Межрайонной ИФНС России N 22 по Челябинской области.

Данное обстоятельство в силу положений статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет переход к вновь возникшему юридическому лицу прав и обязанностей реорганизованного юридического лица и по правилам статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для процессуального правопреемства и замены в процессе ненадлежащей стороны.

Процессуальное правопреемство в силу части 1 статьи 48 Кодекса возможно на любой стадии арбитражного процесса. Исходя из формулировки норм упомянутой статьи Кодекса, привлечение к делу правопреемника может быть инициировано стороной, выбывшей из спорного материального правоотношения, правопреемником, судом.

Учитывая вышеизложенное, на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска подлежит процессуальной замене на правопреемника - Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 22 по Челябинской области.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, с ИФНС России N 5 по г. Краснодару в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛИНВАН Маркетинг" надлежит взыскать 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска на Межрайонную ИФНС России N 22 по Челябинской области.

Принять отказ ООО "ЛИНВАН Маркетинг" от заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "Линван Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 3 018 000 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2013 по делу N А32-22368/2011 отменить в части отказа признать недействительным недействительным решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "Линван Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 3 700 269,36 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Прекратить производство по заявлению о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "Линван Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 3 018 000 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Признать недействительным решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 15-09/00050 от 12.01.2011 г. о привлечении ООО "Линван Маркетинг" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогу на прибыль в сумме 682 269,36 руб. соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Краснодару в пользу ООО "ЛИНВАН Маркеитнг" 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить из федерального бюджета представителю ООО "ЛИНВАН Маркеитнг" Горшневу С.В. 1000 рублей излишне уплаченной по квитанции от 05.06.2013 г. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Сулименко