Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 13АП-22694/13

г. Санкт-Петербург

28 января 2014 г.

Дело N А56-3395/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: Ершовой Е.И.

при участии:

от истца (заявителя): Лешке Е.И. по доверенности от 09.01.2014, Соколова Н.В. по доверенности от 10.04.2013; Кандидатова Е.В. по доверенности от 10.04.2013

от ответчика (должника): Нестеров В.О. по доверенности от 15.03.2013; Фурсов А.А. по доверенности от 02.02.2013

от 3-го лица: 1. не явился, извещен

2. не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22694/2013) ЗАО "МД Инжиниринг" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.09.2013 по делу А56-3395/2013 (судья Стрельчук У.В.), принятое

по иску ООО "Управляющая компания "Кредо"

к ЗАО "МД Инжиниринг"

3-е лицо: 1. ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов в Северо-Западном федеральном округе" Управления делами Президента Российской Федерации

2. ФГУП "Дом отдыха "Валдай" Управления делами Президента Российской Федерации

о взыскании

и по встречному иску ЗАО "МД Инжиниринг"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кредо" (ОГРН 1037843080164, адрес местонахождения: 191036, Санкт - Петербург, ул. Гончарная д.23, литер Б, помещение 5-Н, далее - ООО "УК "Кредо", Компания) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "МД Инжиниринг" (ОГРН 1027739806918, адрес местонахождения: 105066, Москва, ул. Красносельская Нижняя д. 35, стр. 64, пом. 1, ком. 30, далее - ЗАО "МД Инжиниринг", Общество) о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также частичного отказа от исковых требований, неосновательного обогащения по Договору N 157-ДО/С в размере 15 603 968,73 рублей; неосновательного обогащения по Договору N 647-ДО/С в размере 1 506 894,78 рублей; неустойки по Договору N 157-ДО/С в размере 21 726 000,00 рублей; неустойки по Договору N 647-ДО/С в размере 7 388 964,00 рублей; процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 821 113,65 рублей, а также судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 400 000,00 рублей, расходов на проведение экспертизы в сумме 47 500 рублей и государственной пошлине в сумме 200 000,00 рублей

ЗАО "МД Инжиниринг" заявлен встречный иск к ООО "УК "Кредо" о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений встречных исковых требований, 29 772 346,84 рублей задолженности, 43 282 009,23 рублей неосновательного обогащения по 4 договорам: N 157-ДО/С, N 647-ДО/С, N 504-ДО/С; N 658-ДО/П.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции объектов в Северо-Западном федеральном округе" Управления делами президента Российской Федерации, ФГУП "Дом отдыха "Валдай" Управления делами президента Российской Федерации".

В рамках рассмотрения дела состоялась судебная комиссионная комплексная экспертиза. В материалы дела представлено заключение экспертов N 13-160-Л-А56-3395/2013, выполненное экспертами ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкиным Виктором Борисовичем, Филипповым Вадимом Александровичем, Леонтьевой Ларисой Юрьевной.

ООО "Управляющая компания "Кредо" встречный иск признан частично в сумме 4 564 801,76 рублей задолженности по договорам N 504-ДО/С, 658-ДО/П.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.09.2013 суд прекратил производство по первоначальному иску в части обязания ЗАО "МД Инжиниринг" передать ООО "Управляющая компания "Кредо" результаты выполненных работ; удовлетворил первоначальный иск в полном объеме, встречный иск удовлетворил частично. Применительно к пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции произвел зачет встречных однородных требований: взыскал с ЗАО "МД Инжиниринг" в пользу ООО "Управляющая компания "Кредо" 46 117 142,39 рублей, а также принял меры по обеспечению исполнения судебного акта в виде наложения ареста на денежные средства, принадлежащие ЗАО "МД Инжиниринг", в размере 46 117 142,39 рублей.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "МД Инжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой выразило несогласие в части удовлетворения судом первой инстанции первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

ЗАО "МД Инжиниринг" оспаривает выводы суда первой инстанции, основанные на результатах судебной экспертизы, о том, что ответчиком не выполнены в полном объеме работы по договорам N 157-ДО/С, N 647-ДО/С. Общество указывает, что истцу были направлены акты выполненных работ по договорам NN 157-ДО/С и 647-ДО/С, которые в нарушение условий указанных договоров не были подписаны заказчиком в десятидневный срок с момента передачи актов выполненных работ, каких-либо возражений относительно передаваемых результатов выполненных работ заказчиком заявлено не было. Ответчик полагает, что судом первой инстанции был сделан не соответствующий обстоятельствам дела вывод о порядке определения стоимости выполненных работ. В обоснование указанных возражений, ответчик ссылается на протокол совещания от 04.06.2011, согласно которому в рамках договора N 157-ДО/С стороны пришли к соглашению о том, что общая стоимость работ по договору определяется на основании подписанных на момент проведения указанного совещания актов выполненных работ, а также на основании калькуляций, представленных ответчиком. Общество также ссылается на переписку сторон, в частности письмо от 19.09.2011 N 1728-ДО, которым, по утверждению ответчика, истец подтверждает свое согласие на проведение расчетов за выполненные работы на основании калькуляций. ЗАО "МД Инжиниринг" оспаривает выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств выполнения ответчиком дополнительных работ по договорам NN 157-ДО/С и 647-ДО/С, указывая, что им по поручению истца, были выполнены демонтажные работы, которые не входили в предмет договора, а также объемы строительно-монтажных работ, предъявляемые ответчиком ко взысканию во встречном иске. Общество ссылается на необоснованный, по его мнению, отказ суда первой инстанции в истребовании доказательств сдачи истцом результатов выполненных ответчиком работ третьим лицам, которые являлись заказчиками строительства, а также отказ в удовлетворении ходатайств о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по экспертизе. Общество полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы, поскольку, считает, что заключение экспертов N 13-160-Л-А56-3395/2013 от 12.08.2013 не соответствует установленным законом требованиям. Кроме того, ответчик полагает, что условие договора, изложенное в пунктах 3.4. договора о неустойке, является ничтожным. Ответчик считает, что неустойку подлежит начислять не в соответствии с условиями договоров, а от суммы невыполненных Обществом работ, предусмотренных договорами. ЗАО "МД Инжиниринг" ссылается на то, что работы по договорам 157-ДО/С и 647-ДО/С не могли быть выполнены в предусмотренные сроки, поскольку истцом изменялись проектные решения и давались поручения ответчику на выполнение дополнительных работ. ЗАО "МД Инжиниринг" также оспаривает начисление истцом процентов за пользование чужими денежными средствами.

От ООО "УК "Кредо" поступил отзыв на жалобу, в котором истец возражает по доводам, в ней изложенным, однако признает в качестве арифметической ошибки довод жалобы относительно определения начала периода начисления процентов за пользование чужими денежными средствами.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы и возражения изложенные в жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно материалам дела, в период с 2009 года по 2010 год производилась реконструкция комплекса зданий Дома отдыха "Валдай", расположенного в поселке Рощино Новгородской области.

Заказчиком выполнения работ выступало Федеральное государственное бюджетное учреждение "Дом отдыха "Валдай" Управления делами Президента Российской Федерации, привлеченное судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица.

Функции технического заказчика выполняло Федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция по строительству и реконструкции объектов в Северо-Западном федеральном округе" Управления делами Президента Российской Федерации", также являющееся третьим лицом по настоящему делу.

Генеральным подрядчиком строительства объекта являлось ООО "Кредо", которое затем было переименовано в ООО "Управляющая компания "Кредо" (заказчик).

Для выполнения строительных работ по реконструкции генеральным подрядчиком было привлечено ЗАО "МД Инжиниринг" (подрядчик).

Выполнение работ по заданию генподрядчика производилось ЗАО "МД Инжиниринг" на основании следующих договоров:

- контракта N 157-ДО/С от 13.03.2009 (изготовление проектной документации для общественного блока главного корпуса объектов ФГУ "Дом отдыха "Валдай" Управления делами Президента Российской Федерации, участие в согласовании ПСД при участии заказчика со всеми необходимыми инстанциями, на основании утвержденной ООО "Кредо" ПСД выполнение комплекса строительно-монтажных работ, а также осуществление авторского надзора за выполнением строительно-монтажных работ),

- договора N 647-ДО/С от 15.12.2009 (строительно-монтажные работы по строительству многофункционального центра Дома отдыха "Валдай"),

- договора N 504-ДО/С от 10.12.2009 (проектирование и строительно-монтажные работы по реконструкции спального блока главного корпуса Дома отдыха "Валдай"),

- договора N 658-ДО/П от 16.12.2009 (разработка проектной документации стадии РД разделов ЭО и ЭМ для "Спального блока" объекта: ФГУ "Дом отдыха "Валдай").

По условиям контракта N 157-ДО/С от 13.03.2009 ориентировочная стоимость работ определена на основании порядка определения сметной стоимости реконструкции (приложение N 3) в размере 434 520 000, 00 рублей (пункт 2.1).

Работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (приложение N 2), сдача результат работ - до 21.01.2010 (пункт 3.1).

Приемка работ производится ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости работ (формы КС-3) (пункт 3.2).

По завершении подрядчиком всего комплекса стороны подписывают акт, подтверждающий их выполнение (пункт 3.4).

Заказчик обязан подписать документы, предусмотренные пунктом 3.2 контракта, в течение 10 календарных дней с момента их представления, либо представить письменные возражения по результатам выполненных работ (пункт 4.2).

Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту предусмотрена в статье 9 контракта.

Пунктами 9.2, 9.4 контракта предусмотрена штрафная неустойка, подлежащая уплате заказчику, в размере 0,1% от ориентировочной стоимости работ, установленной пунктом 2.1 контракта за каждый день нарушения подрядчиком любого из сроков, установленных для выполнения подрядчиком работ Графиком производства работ и (или) пунктом 3.1 контракта и 0,01% - за нарушение любого из сроков, установленных пунктами 5.1.6, 5.2.6, 8.4 контракта.

По условиям пункта 9.5 контракта, общая сумма всех штрафных неустоек, предусмотренных пунктами 9.2, 9.4 контракта не может превышать 5% от ориентировочной стоимости работ, установленной пунктом 2.1 контракта.

Кроме того, между ООО "Кредо" и ЗАО "МД "Инжиниринг" были заключены дополнительные соглашения N 1 от 23.12.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 18.03.2010, N 4 от 18.03.2010 к контракту.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.12.2009 стороны установили твердую стоимость работ по проектированию в рамках контракта N 157-ДО/С от 13.03.2009.

Дополнительными соглашениями N N 2, 3, 4 стороны согласовали выполнение дополнительных работ к контракту общей стоимостью 1 056 222,00 рублей

В счет расчетов по контракту ООО "Кредо" было перечислено 410 685 611, 26 рублей Последний платеж произведен 06.09.2011.

ООО "Кредо" подтвердило принятие работ путем подписания актов сдачи-приемки выполненных работ на сумму 384 123 650,14 рублей

По условиям договора N 647-ДО/С от 15.12.2009 ориентировочная стоимость работ определена в размере 157 212 000 рублей (пункт 2.1).

Работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ и финансирования (приложение N 1), сдача результат работ - до 15.10.2010 (пункт 3.1).

Приемка работ производится ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости работ (формы КС-3) (пункт 3.2).

По завершении подрядчиком всего комплекса стороны подписывают акт, подтверждающий их выполнение (пункт 3.4).

Заказчик обязан подписать документы, предусмотренные пунктом 3.2 контракта, в течение 10 календарных дней с момента их представления, либо представить письменные возражения по результатам выполненных работ (пункт 4.2).

Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору предусмотрена в статье 9 контракта.

Пунктом 9.2 договора предусмотрена штрафная неустойка, подлежащая уплате заказчику, в размере 0,1% от ориентировочной стоимости работ, установленной пунктом 2.1 договора за каждый день нарушения подрядчиком любого из сроков, установленных для выполнения подрядчиком работ Графиком производства работ и (или) пунктом 3.1 контракта. При этом, размер штрафной неустойки не может превышать 5% от ориентировочной стоимости работ, установленной пунктом 2.1 контракта.

Кроме того, ООО "Кредо" и ЗАО "МД "Инжиниринг" было заключено дополнительное соглашение N 1 от 18.12.2009 к договору на выполнение дополнительных общестроительных работ ниже отметки 0,000 стоимостью 7 079 990 рублей

В счет расчетов по договору N 647-ДО/С от 15.12.2009 ООО "Кредо" было перечислено 155 792 164, 36 рублей Последний платеж произведен 01.07.2011.

ООО "Кредо" подтвердило принятие работ по договору N 647-ДО/С от 15.12.2009 путем подписания актов сдачи-приемки выполненных работ на сумму 136 198 971,04 рублей

В связи с нарушением сроков выполнения работ, контракт N 157-ДО/С и договор N 647-ДО/С расторгнуты ООО "УК "Кредо" в одностороннем порядке в соответствии со статьей 10 договоров.

По условиям договора N 504-ДО/С от 10.12.2009 стоимость работ составляет 30 000 000 рублей (пункт 2.1).

Срок окончания производства работ по договору (пункт 3.1) в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2009 - до 02.08.2010.

05.03.2010 ЗАО "МД Инжиниринг" и ООО "Кредо" было заключено дополнительное соглашение N 2, в соответствии с которым ЗАО "МД Инжиниринг" обязалось выполнить дополнительные работы по проверке электрокабеля и уборке строительного и бытового мусора общей стоимостью 658 529 рублей.

Результаты работ по договору с учетом дополнительного соглашения переданы ЗАО "МД Инжиниринг" и приняты ООО "Кредо" по актам сдачи-приемки на общую сумму 41 386 942,72 рублей.

Оплата выполненных по договору N 504-ДО/С от 10.12.2009 работ произведена на общую сумму 35 803 050,05 рублей.

Между ООО "Кредо" и ЗАО "МД Инжиниринг" был заключен договор N 658-ДО/П от 16.12.2009, которым предусмотрено выполнение работ на общую сумму 909 124 рублей (пункт 2.1).

По условиям договора и графика выполнения работ срок их выполнения - до 25.12.2009 (пункт 1.2).

Результаты выполненных работ на общую сумму 909 124,00 рублей переданы ООО "Кредо" и приняты последним.

Ссылаясь на то, что ЗАО "МД Инжиниринг" в сроки, предусмотренные контрактом N 157-ДО/С от 13.03.2009 и договором N 647-ДО/С от 15.12.2009 в соответствии с п.3.4 договоров, не передало результат выполненных работ по указанным договорам, ООО "УК "Кредо" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ссылаясь на то, что ЗАО "МД Инжиниринг" в полном объеме выполнило работы по контракту N 157-ДО/С от 13.03.2009 и по договорам N 647-ДО/С от 15.12.2009, N 504-ДО/С от 10.12.2009, N 658-ДО/П от 16.12.2009, а также выполнило дополнительные работы, не предусмотренные указанными договорами, ЗАО "МД Инжиниринг" заявило встречный иск к ООО "УК "Кредо" о взыскании задолженности за выполненные работы и неосновательного обогащения в виде дополнительно выполненных ЗАО "МД Инжиниринг" работ.

Суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил первоначальный иск, а также частично встречные исковые требования, признав наличие у ООО "УК "Кредо" задолженности перед ЗАО "МД Инжиниринг" по договорам N 504-ДО/С от 10.12.2009 и N 658-ДО/П от 16.12.2009.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части удовлетворения первоначального иска о взыскании с ЗАО "МД Инжиниринг" процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование отказа от подписания актов выполненных подрядчиком работ по контракту N 157-ДО/С и по договору N 647-ДО/С, ООО "УК "Кредо" указало на отсутствие выполнения ЗАО "МД Инжиниринг" по указанным договорам работ в полном объеме, а также на наличие в выполненных работах недостатков, которые не были устранены последним по требованиям ООО "УК "Кредо".

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами имеется спор об объеме и качестве выполненных работ, суд по ходатайству обеих сторон определением от 18.04.2013 назначил комиссионную комплексную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкину В.Б., Филиппову В.А. и Леонтьевой Л.Ю.

Согласно заключению экспертов N 13-160-Л-А56-3395/2013 от 12.08.2013, общий объём выполненных работ, указанных в представленных ЗАО "МД Инжиниринг" в материалы дела актах сдачи-приёмки выполненных работ не соответствует условиям договоров N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009. Стоимость фактически выполненных ЗАО "МД Инжиниринг" работ в рамках договоров N 157-ДО/С и N 647-ДО/С применительно к условиям указанных договоров составляет: 549 366 912,11 рублей, в том числе: по договору (контракту) N 157-ДО/С от 13.03.2009 - 395 081 642,53 рублей, по договору N 647-ДО/С от 15.12.2009 - 154 285 269,58 рублей. В результате проведенного исследования, экспертами не выявлено выполненных ЗАО "МД Инжиниринг" дополнительных строительно-монтажных работ, которые не ходят в предмет договоров N 157-ДО/С и N 647-ДО/С.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу статей 71, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности, принимая во внимание выводы, содержащиеся в заключении экспертов N 13-160-Л-А56-3395/2013, суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к правомерному выводу о наличии на стороне ответчика обзязанности возвратить истцу неосвоенные денежные средства в размере 17 110 863,51 рублей

Доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются судом апелляционной инстанции.

В жалобе ответчик ссылается на то, что истец в нарушение условий договоров, не подписал направленные в его адрес акты выполненных работ, а также в предусмотренный договорами десятидневный срок не направил возражения относительно передаваемых результатов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления подрядчиком одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При разрешении данного спора установлено, что подрядчик в соответствии с п.3.4 договоров не известил заказчика о завершении работ по договорам и не вызвал его для участия в приемке результата работ. В отношении направленных в адрес заказчика актов выполненных работ, истцом в материалы дела представлены письма, направленные в адрес ЗАО "МД Инжиниринг",содержащие претензии к выполненным ЗАО "МД Инжиниринг" работам как по объемам, так и по порядку определения стоимости выполненных работ (т.6, л.д.118-171).

Кроме того, факт выполнения ответчиком работ на меньшую сумму, нежели указано актах, подтвержден результатами проведенной в рамках настоящего дела экспертизы.

Возражения ответчика, связанные с оспариванием выводов экспертов, а также порядка её проведения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В обоснование своей позиции в части несогласия с выводами экспертов, ЗАО "МД Инжиниринг" указало, что:

- заключение экспертов N 13-160-Л-А56-3395/2013 от 12.08.2013 не соответствует установленным законом требованиям;

- заключение экспертов является необоснованным;

- заключение экспертов является противоречивым.

Основываясь на данной позиции ЗАО "МД Инжиниринг" полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, а также настаивает на проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции, о чем заявлено соответствующее ходатайство.

Оценивая доводы заявителя апелляционной жалобы в совокупности с материалами дела и результатами опроса экспертов судом апелляционной инстанции (ответы экспертов приобщены к материалам дела), суд апелляционной инстанции суд приходит к выводу о правомерном отказе судом в удовлетворении указанного ходатайства и отсутствии оснований для его удовлетворения судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не установил необоснованности заключения, несоответствия выводов экспертов представленным экспертам материалам, нарушений требований закона, которые могут исключить принятие заключения как надлежащего доказательства.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (статья 9 Закона).

Определением от 18.04.2013 арбитражный суд первой инстанции назначил комиссионную комплексную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкину В.Б., Филиппову В.А. и Леонтьевой Л.Ю.

В соответствии со статьёй 22 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) при проведении комиссионной экспертизы реализуется раздельное проведение экспертизы всеми экспертами в полном объеме и совместный анализ полученных результатов. Эксперты составляют единое общее заключение, которое должны подписать все эксперты комиссии. Не согласные с общим заключением эксперты формулируют свое заключение.

Поскольку в ходе проведения экспертизы, эксперты пришли к общим выводам относительно результатов проведенного исследования, экспертное заключение было подписано всеми экспертами, что соответствует положениям статьи 22 Закона N 73-ФЗ и не противоречит статье 23 Закона N73-ФЗ, которой также предусмотрено, что общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании выводов по результатам экспертизы.

В деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что выводы, содержащиеся в заключении экспертизы, подписаны не компетентным в указанной области экспертом.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперты дали исчерпывающие ответы относительно порядка проведения экспертизы (ответы экспертов отражены в приложении к протоколу судебного заседания от 13.01.2014).

В соответствии с положениями части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт обязан отразить в заключении содержание и результаты исследований с указанием примененных им методов.

Вопреки доводам Общества, в разделе "Исследование" указаны методы, примененные экспертом: путем изучения документации, визуального осмотра объектов исследования фиксацией результатов осмотра, изучения и анализа полученных данных с требованиями действующих норм и правил, с использования фотоаппарата с указанием его марки для фотофиксации.

Довод апелляционной жалобы о том, что экспертами не производились измерения для определения видов и объемов выполненных на объектах работ противоречит экспертному заключению, в котором содержатся сведения об осмотре и исследовании результатов работ, что отражено в экспертном заключении (т.15, л.д. 19, 20, 29).

При этом каких-либо замечаний при проведении экспертного исследования в части неприменения средств измерения со стороны представителей ЗАО "МД Инжиниринг", присутствовавших при осмотре объектов исследования 01.06.2013, не поступало (т.15 л.д.4).

По мнению подателя жалобы, заключение экспертов является необоснованным, поскольку экспертом безосновательно были расценены как "повторные", акты выполненных работ. Ответчик полагает, что эксперты не установили выполнения каких-либо дополнительных работ по контрактам, однако, при этом, эксперты не указали, каким работам по контрактам сопутствуют, с какими работами по контракту технологически неразрывно связаны работы, указанные ЗАО "МД Инжиниринг" в качестве дополнительных работ.

В действительности, в актах о приёмке выполненных работ, перечень которых приведён на странице 20 заключения экспертов, указаны перечень, объёмы и стоимость работ и затрат, учтённые в других актах о приёмке выполненных работ. Экспертами учтены работы и затраты, фактическое выполнение которых подтверждается условиями контрактов, рабочей документацией, исполнительной документацией, журналами производства работ, результатами визуального обследования и фотофиксации объектов исследования. В заключении эксперта приведены Акты о приёмке выполненных работ, не "... как "повторные"...", а как акты, которые содержат описания работ, повторяющие содержание других аналогичных актов, но с указанием различной стоимости и объёмов (за исключением нескольких полных совпадений).

В случае выполнения одних и тех же работ за различные периоды времени, сдача и приёмка выполненных работ осуществляется поэтапно по истечении каждого отчётного периода, согласно условиям договора (контракта) на производство работ. При этом, для учёта выполненных работ подрядчиком должен вестись Журнал учёта выполненных работ по форме N КС-6а (утверждена Постановлением Госкомстата РФ о 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ"). Журнал учёта выполненных работ по форме N КС-6а - это основной первичный документ, в котором отражаются последовательность, сроки выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Журналы учёта выполненных работ по форме N КС-6а ЗАО "МД Инжиниринг" не велись, и, следовательно факты выполнения работ и затрат, указанных в актах о приёмке выполненных работ по форме NКС-2, составленных ЗАО "МД Инжиниринг", основными первичными документами не подтверждаются, что нашло свое отражение в заключении экспертов.

Экспертами, в результате проведённого строительно-технического исследования, установлены все выполненные работы по контрактам N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009. Из перечисленных в исследовательской части заключения экспертов методов исследования, первым указан метод "... изучения предоставленной экспертам документации..." (стр. 7). Подробный перечень представленных для исследования документов приведён в приложении 2 к заключению. Таким образом, возражения ответчика о том, что в исследовательской части заключения не содержится никаких сведений о том, что экспертами рассматривались какие-либо документы, представленные в подтверждение выполнения дополнительных работ, противоречит экспертному заключению.

Доводы жалобы о наличии противоречий в выводах, содержащихся в экспертном заключении, также не соответствуют материалам дела.

Так, в частности, Общество указывает, что на стр. 122 заключения сметная стоимость работ по реконструкции лифтовых шахт указана в размере 572 252,8 рублей (стоимость по контракту), в то время как на стр. 135 заключения стоимость указанных работ по смете составляет 593 036,14 рублей, а работы на стр. 122 заключения в результате учтены по стоимости 526 143,12 рублей (стоимость фактически выполненных работ).

Согласно заключению, в таблицах приложений N 4 и N 5 определена стоимость фактически выполненных работ по контракту N 157-ДО/С от 13.03.2009 и стоимость фактически выполненных работ по контракту N 647-ДО/С от 15.12.2009 в соответствии с актами о приёмке выполненных работ, рабочей документацией, исполнительной документацией, записями в журналах производства работ, результатами визуального обследования. В таблицах приложения N 6 сведены локальные сметы по обоим контрактам, как утверждённые заказчиком, так и не утверждённые. В приложении N 7 приводятся стоимость работ по утверждённым сметам контракта N 157-ДО/С от 13.03.2009. Суммы, указанные во всех этих приложениях на один и тот же вид работ не обязаны быть равными, так как:

-сумма, указанная в акте о приёмке выполненных работ может отличаться от сметной стоимости этих работ, например в связи, с невыполнением всех объёмов работ;

-сумма, указанная в акте о приёмке выполненных работ может отличаться от сметной стоимости фактически выполненных работ, в связи, с умышленным либо не умышленным искажением объёмов фактически выполненных работ;

-сметная стоимость по утверждённым сметам может отличаться от сметной стоимости по не утверждённым сметам на одни и те же работы; и т.п.

При этом, ссылки ответчика на стр. 122 и стр. 135 заключения экспертов являются несостоятельными, так как текстовая часть заключения экспертов N 13-160-Л-А56-3395/13 от 12.08.2013 имеет 32 страницы, а приложения к данному заключению имеют собственную нумерацию страниц.

В приведённом примере стоимость выполненных работ по актам (графа 4), как и по другим позициям таблицы приложения N 4, совпадает со стоимостью работ по контракту (графа 3) - 572 252,80 рублей Стоимость работ по утверждённой смете составляет 593 036,14 рублей Таким образом, либо стоимость по утверждённой смете завышена, либо в графе 3 таблицы произошла опечатка. Однако, указанное не влияет на выводы сделанные экспертами по поставленным вопросам, поскольку стоимость фактически выполненных ЗАО "МД Инжиниринг" работ определена в результате произведённого исследования и указана в графе 5 таблиц Приложений N 4 и N 5.

Противоречия при определении стоимости фактически выполненных работ в заключении экспертов со ссылкой на стр. 27 заключения, также не нашли своего подтверждения. Выводы экспертов по поставленным вопросам приведены на стр. 30-32 заключения. Утверждение ответчика о том, что результаты определения рыночной стоимости работ отражены в приложениях N N 8, 10 противоречит содержанию заключения. В приложении 8 определена стоимость работ по неутвержденным сметам контракта N 157-ДО/С от 13.03.2009. В приложении 10 определена стоимость работ по неутвержденным сметам договора N 647-ДО/С от 15.12.2009. В данных приложениях в графе 3 указано не "Сметная стоимость работ", а "Стоимость фактически выполненных работ".

При определении рыночной стоимости фактически выполненных работ экспертами был применён затратный подход, так как другие оценочные подходы доходный и сравнительный в данном случае необоснованы. Наиболее точный результат при определении рыночной стоимости фактически выполненных работ даёт расчёт по фактическим объёмам работ на конкретном объекте с использованием расценок, предусмотренных конкретным договором (контрактом), а также коэффициентов и индексов по условиям договора либо контракта (локальные сметы, сметные расчёты, протоколы согласования цен и т.п.).

При этом, вопреки доводам ответчика, из заключения экспертов не следует, что при определении сметной стоимости фактически выполненных работ ими применялись коэффициенты для Новгородской области за 2 квартал 2008 года. Индексация (переход в текущие цены) производилась согласно данным локальных смет и соответствующих им актов о приёмке выполненных работ по форме N КС-2. Кроме того, согласно п. 3.3 СНиП 12-01-2004, при подрядном способе строительства взаимоотношения заказчика и подрядчика определяются договором строительного подряда. В случаях возникновения необходимости в производстве дополнительных работ (дополнительных видов работ, дополнительных технологических операций, дополнительных объёмов работ и др.), выполнение которых не было учтено условиями договора (контракта), подрядчик обязан заключить с заказчиком либо ещё один договор, либо дополнительное соглашение к действующему договору (контракту) на выполнение данных работ, до начала их производства. Никаких дополнительных договоров и соглашений к контрактам N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009 относительно выполнения спорных работ ЗАО "МД Инжиниринг" с заказчиком не заключало и для исследования экспертам не представляло.

При этом суд принимает во внимание, что перечень, объёмы и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ проверялись экспертами на предмет соответствия указанных в них объёмов работ условиям контрактов, рабочей документации, исполнительной документации, записям в журналах производства работ, результатам проведенного визуального обследования. Не подписанные заказчиком акты о приёмке выполненных работ проверялись экспертами на предмет соответствия указанных в них объёмов работ условиям контрактов, рабочей документации, исполнительной документации, записям в журналах производства работ, результатам проведенного визуального обследования. В результате проведённой проверки были установлены завышения объёмов работ по сравнению с необходимыми объёмами, обусловленными данными рабочих чертежей. Часть не подписанных заказчиком актов дублировала друг друга.

В обоснование своей позиции в части несогласия с выводами экспертов Общество также указало на то, что экспертное заключение не содержит указания на время и место производства судебной экспертизы, и в заключении отсутствуют указания на примененные методы исследования.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены время и место проведения экспертизы.

В указанном заключении данные обстоятельства отражены, в частности отмечено, что осмотр объектов исследования производился 01.06.2013 в дневное время суток, заключение составлено 12.08.2013. Объекты исследования указаны на стр.4 заключения, методы исследования указаны на стр.7 заключения.

В соответствии с условиями пункта 2 договоров, окончательная стоимость работ определяется по фактическим объемам выполненных работ на основании утвержденных заказчиком смет, составленными подрядчиком в соответствии с Порядком определения сметной стоимости (приложения N 3,4 к договорам). Возражения ответчика в указанной части также необоснованы, поскольку ориентировочная стоимость работ по договорам также определена в соответствии с Порядком определения сметной стоимости, и ранее ответчиком не оспаривалась.

Ссылка ответчика на заниженную стоимость проведения экспертизы со ссылкой на стоимость, указанную иными экспертными организациями, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, равно как и ссылки ответчика на несоответствие сметной программы "Smeta Wizard" версия 3.5 (10) (приложения N 3,4 к договорам), в которой договорами предусмотрено предоставление локальных смет.

Таким образом, апелляционным судом не установлено как недостоверности экспертного заключения, так и нарушений при его составлении норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Закона "О судебно-экспертной деятельности".

С учетом изложенного, доводы ответчика в обоснование необходимости назначения и проведения по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, не могут быть признаны обоснованными, в связи с чем, в удовлетворении ходатайства подателя апелляционной жалобы о проведении по делу повторной экспертизы следует отказать.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не были вызваны в судебное заседание по ходатайству ответчика эксперты для дачи пояснений, противоречит материалам дела.

Определением от 15.08.2013 арбитражный суд первой инстанции вызвал в судебное заседание экспертов ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкина В.Б., Филиппова В.А. и Леонтьеву Л.Ю.

Письмом от 22.08.2013 N 3385 (л.д.25-26 том 16) ООО "Центр независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" уведомило суд о невозможности явки экспертов судебное заседание в связи с нахождением в отпусках.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что процессуальное право сторон, предусмотренное статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было реализовано судом апелляционной инстанции. К материалам дела приобщены письменные ответы экспертов на поставленные сторонами вопросы относительно выводов, содержащихся в экспертном заключении. Эксперты были вызваны и опрошены в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ссылки ответчика на то, что в ходе исполнения договоров условия договоров в части порядка определения стоимости выполненных работ были изменены сторонами, несостоятельны.

В обоснование указанного довода ответчик указывает на следующие обстоятельства:

- по договору N 157-ДО/С протоколом совещания от 04.06.2011 стороны пришли к соглашению о том, что общая стоимость работ по договору определяется на основании подписанных на момент проведения указанного совещания актов выполненных работ, а также на основании калькуляций, представленных ответчиком. Позднее в переписке истец неоднократно подтверждал свое согласие на проведение расчетов за выполненные работы на основании калькуляций, в частности в письме от 19.09.2011N 1728-ДО. В соответствии с указанными договоренностями ответчик направил истцу калькуляции на выполненные работы, что подтверждается письмом от 12.08.2011 N 1455-М-В.

- по договору N 647-ДО/С протоколом совещания от 24.05.2010 стороны пришли к соглашению о том, что при определении сметной стоимости строительства стороны будут применять иной порядок учета лимитированных затрат, чем это указано в приложении N 3 к Договору N 647-ДО/С. В соответствии с указанными договоренностями ответчик направил истцу сметы и акты выполненных работ, составленные в соответствии с согласованным измененным порядком определения сметной стоимости.

В силу пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. По правилам статьи 450 Кодекса, изменение договора возможно либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, пункт 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключает право подрядчика требовать в соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 709 и статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы, то есть изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, если стоимость работ превысила смету менее чем на десять процентов и это нельзя было предусмотреть при заключении договора. Следовательно, надлежащим доказательством согласия заказчика на увеличение сметной стоимости является соглашение сторон об изменении договора подряда, заключенное в письменной форме.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны заключили соглашение об изменении условий договора в части определения стоимости работ.

Согласно позиции ответчика, сторонами было достигнуто устное соглашение о применении иного порядка учета лимитированных затрат, чем это указано в приложениях N 3,4 к договорам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

Договоры N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009 составлены сторонами в простой письменной форме, таким образом, соглашение об изменении условий указанных договоров должно было быть также составлено в простой письменной форме.

Однако, ответчик не представил суду доказательств изменения условий договоров (порядка учета лимитированных затрат) в простой письменной форме.

Суд апелляционной инстанции также отмечает необоснованность ссылки ответчика на письмо истца исх.N 1728-ДО от 19.09.2011 (т.6, л.д. л.д.124-125).

В указанном письме истец, вопреки доводам ответчика, сообщает последнему, что "работы, выполняемые по договору, должны укладываться в рамки цены договора, а факт превышения цены договора должен рассматриваться сторонами как выполнение дополнительных работ и оформляться дополнительным соглашением. Изменения договора в отношении выполнения дополнительных работ считаются действительными, если они оформлены письменно и подписаны обеими сторонами."

В письме также содержится отсылка истца на дополнительные соглашения, заключенные сторонами к договору N 157-ДО/С от 13.03.2009, согласно которым стоимость дополнительных работ определялась на основании протоколов соглашения договорной цены. При этом, истец отмечает, что "согласно договоренностей, применение калькуляций было разрешено в рамках общей цены договора, на работы, входящие в договор.".

Таким образом, из содержания указанного письма не следует, что сторонами были согласованы изменения договоров в части порядка определения сметной стоимости строительства, а также достигнуты договоренности о выполнении дополнительных работ, не оформленных надлежащим образом дополнительными соглашениями к договору.

Учитывая, что истцом в материалы дела не представлены доказательства изменения условий договоров по взаимному соглашению сторон, у ЗАО "МД Инжиниринг" отсутствуют правовые основания требовать от ООО "Кредо" оплаты работ в размере, превышающем цену договоров, согласованную сторонами в письменном виде.

Доводы ответчика о наличии со стороны истца нарушений встречных обязательств не подтверждены документально. Ссылаясь на наличие в действиях истца нарушений обязательств по договору, ответчик, тем не менее, не предпринял действий, предусмотренных пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательства обратного ответчиком в материалы дела не представлены.

Принимая во внимание изложенное, следует признать, что доводы встречного иска о выполнении ЗАО "МД Инжиниринг" в полном объеме работ по договорам N 157-ДО/С и N 647-ДО/С противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для удовлетворения встречных исковых требований ЗАО "МД Инжиниринг" о взыскании с ООО " УК "Кредо" неосновательного обогащения в виде задолженности за выполненные ЗАО "МД Инжиниринг" дополнительные работы, не предусмотренные заключенными сторонами договорами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Удовлетворение иска о взыскании неосновательного обогащения возможно при доказанности совокупности следующих фактов: приобретение или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

В обоснование встречного иска о взыскании неосновательного обогащения, ЗАО "МД Инжиниринг" указывает на то, что дополнительно к работам, предусмотренным контрактом N 157-ДО/С от 13.03.2009, Обществом выполнены дополнительные работы, не предусмотренные указанным договором, на общую сумму 9 576 025,54 рублей, а также выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором N 647-ДО/С от 15.12.2009, на общую сумму 26 625 993, 69 рублей.

ЗАО "МД Инжиниринг" ссылается на то, что указанные дополнительные работы были выполнены по указаниям ООО "Кредо", приняты ООО "Кредо" в составе объекта завершенного строительством и имеют для последнего потребительскую ценность.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы в указанной части в силу чледующего.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1). Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, в связи с чем возникла необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика (пункт 4 статьи 743 Кодекса).

Стороны не заключали соглашения о выполнении дополнительных работ либо об изменении цены договора в связи с выполнением подрядчиком дополнительных работ. Истцом не доказана необходимость немедленного выполнения дополнительных работ в интересах заказчика. Материалами дела не подтверждается выполнение дополнительных работ с согласия заказчика. Истцом не представлено доказательств приостановления выполнения дополнительных работ для получения от заказчика соответствующего ответа о возможности их выполнения.

Напротив, в материалы дела представлены письма (т.6, л.д.124, 127, 128, 142, 146), в которых ООО "Кредо" отказывает в согласовании необходимости выполнения дополнительных работ.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик с соответствующим требованием о расторжении договора к истцу не обращался.

Кроме того, факт отсутствия выполнения ЗАО "МД Инжиниринг" каких-либо дополнительных работ, не входящих в предмет договоров N 157-ДО/С от 13.03.2009, N 647-ДО/С от 15.12.2009 установлен в рамках проведения судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истребование у третьих лиц документов, связанных с исполнением истцом принятых на себя обязательств перед третьими лицами, не влияет установление обстоятельств исполнения сторонами обязательств в рамках договоров, являющихся предметом настоящего дела.

Договоры N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009 не содержат каких-либо указаний на наличие взаимоотношений истца с третьими лицами, которые могут повлиять на правоотношения сторон указанных договоров.

Таким образом, отсутствуют основания для истребования дополнительных доказательств об исполнении истцом обязательств перед третьими лицами, в связи с чем, отказа суда первой инстанции в удовлетворении указанного ходатайства признается судом апелляционной инстанции правомерным.

Суд апелляционной инстанции также не нашел оснований, предусмотренных статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения аналогичного ходатайства, заявленного ответчиком в суде апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, требования истца о взыскании 17 110 863,51 рублей долга по контракту N 157-ДО/С от 13.03.2009 и договору N 647-ДО/С от 15.12.2009 следует признать обоснованными.

Поскольку факт нарушения ответчиком условий договоров о сроке выполнения работ подтверждается материалами дела, суд первой инстанции правомерно в порядке статьи 330 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений пункта 9.2 договоров N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009 признал обоснованными требования истца о взыскании штрафной неустойки в размере 29 114 964 рублей.

Довод ответчика о ничтожности пункта 3.4 договоров в данном случае несостоятелен и отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 3.4 договоров, по завершении подрядчиком всего комплекса стороны подписывают акт, подтверждающий их выполнение. Договорами не предусмотрена поэтапная приемка заказчиком работ по договорам; в обязанность ответчика входит сдача заказчику результата работ после их полного завершения.

Договоры в указанной части недействительными в судебном порядке не признаны. Ответчик, заключая договоры, протокол разногласий к договорам не подписывал. Изменения в договоры в указанной части сторонами не вносились.

С учетом изложенного, отсутствуют основания для применения иного расчета к определению размера штрафной неустойки, нежели согласованной сторонами в пункта 9.2 договоров.

Срок выполнения работ, установленный в пункте 3.1. договора N 157-ДО/С - 21.01.2010. Истец начислил неустойку за период с 22.01.2010 по 02.12.2010 (дата составления Акта приемки законченного строительства, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства). С учетом количества дней просрочки (314 дней), сумма неустойки, исходя из ориентировочной стоимости работ в сумме 434 520 000 рублей, составляет 136 439 280 рублей, а с учетом 5% ограничения - 21 726 000 рублей.

Срок выполнения работ, установленный в пункте 3.1. договора N 647-ДО/С от 15.12.2009 - 15.10.2010. Количество дней просрочки рассчитана истцом за период с 16.10.2010 по 02.12.2010. (47 дней). Сумма неустойки за указанный период, с учетом ориентировочной стоимости работ в размере 157 212 000 рублей составит 7 388 964 рублей, что не превышает 5 %стоимости работ, предусмотренных пунктом 2.1 договора.

Материалами дела подтверждается факт того, что ответчиком неправомерно удержаны денежные средства истца, перечисленные ему за фактически не выполненные работы по договорам N 157-ДО/С от 13.03.2009 и N 647-ДО/С от 15.12.2009.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами является обоснованным.

Однако, с учетом фактических обстоятельств дела, апелляционный суд признает правомерными возражения ответчика относительно периода начисления процентов.

Из материалов дела следует, что согласно уточненным требованиям, истцом начислены проценты на сумму задолженности за период с 03.12.2010 по 26.08.2013.

Однако, в счет расчетов по контракту N 157-ДО/С последний платеж произведен ООО "Кредо" - 06.09.2011, по договору N 647-ДО/С - 01.07.2011.

Таким образом, началом периода начисления процентов по контракту N 157-ДО/С следует считать 07.09.2011, а по договору N 647-ДО/С - 02.07.2011.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет указание истца на период окончания начисления процентов - 02.09.2013, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, поскольку при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции изменение исковых требований не допускается. Таким образом, окончанием срока начисления процентов следует считать - 26.08.2013.

Исходя из ставки рефинансирования 8,25% (с 14.09.2012), сумма процентов по контракту N 157-ДО/С от 13.03.2009 составит 2 539 385,59 рублей (15 603 968,73 рублей х 8,25%х720 дн./365), по договору N 647-ДО/С от 15.12.2009 - 268 051,81 рублей

Встречные исковые требования ЗАО "МД Инжиниринг" по договорам N 504-ДО/С от 10.12.2009 и N 658-ДО/П от 16.12.2009 с учетом частичного отказа Общества от иска, признаны ООО "УК "Кредо".

С учетом изложенного, апелляционный суд в порядке статьи 70 АПК РФ принимает признание стороной обстоятельств и признает обоснованными требования ЗАО "МД Инжиниринг" о взыскании с ООО "УК "Кредо" задолженности по указанным договорам в размере 4 564 801,76 рублей, в том числе 3 928 414,96 рублей по договору N 504-ДО/С и 636 386,80 рублей по договору N 658-ДО/П от 16.12.2009.

Поскольку первоначальные исковые требования ООО "УК "Кредо" удовлетворены на 97,97% от заявленных, судебные расходы: 200 000 рублей государственной пошлины, 400 000 рублей расходы на оплату услуг представителя и 47 500 рублей расходов на оплату экспертизы, подлежат распределению между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аналогичным образом распределяются расходы ЗАО "МД Инжиниринг" по государственной пошлине по встречному иску, удовлетворенному судом в размере 6,25 % от заявленных требований.

Таким образом, с ЗАО "МД Инжиниринг" в пользу ООО "УК "Кредо" подлежат взысканию 49 667 620,66 рублей, из них 49 033 264,91 рублей задолженности, в том числе 39 869 354,32 рублей - по контракту N 157-ДО/С от 13.03.2009, 9 163 910,59 рублей - по договору N 647-ДО/С от 15.12.2009; 634 355,75 рублей судебных расходов.

С ООО "УК "Кредо" в пользу ЗАО "МД Инжиниринг" подлежат взысканию 4 564 801,76 рублей задолженности и 12 500 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по встречному иску.

В результате зачета встречных требований в порядке 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с ЗАО "МД Инжиниринг" в пользу ООО "УК "Кредо" подлежат взысканию 45 102 318,90 рублей, что является основанием для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.09.2013 по делу N 56-3395/2013 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

1. Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Кредо" от требований в части обязания закрытое акционерное общество "МД Инжиниринг" передать обществу с ограниченной ответственностью "Кредо" результат выполненных работ по договорам от 13.03.2009 N 157-ДО/С и от 15.12.2009 N 647-ДО/С.

2. Производство по первоначальному иску в указанной части прекратить.

3. Взыскать с закрытого акционерного общества "МД Инжиниринг" (ОГРН: 1027739806918; адрес: 105066, Москва, ул. Красносельская Нижн. д. 35, стр. 64, пом. 1 ком.30) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кредо" (ОГРН: 1037843080164, адрес: 191036, Санкт - Петербург, Гончарная ул. д. 23, литер Б, пом. 5Н) 49 667 620, 66 рублей, из которых 17 110 863, 51 рублей сумма неосновательного обогащения по договорам от 13.03.2009 N 157-ДО/С, от 15.12.2009 N 647-ДО/С, 29 114 964,00 рублей неустойка, 2 807 437,40 рублей проценты за пользование чужими денежными средствами, 634 355,75 рублей судебные расходы.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кредо" в пользу закрытого акционерного общества "МД Инжиниринг" 4 577 301,76 рублей, из которых 4 564 801,76 рублей задолженность по договорам от 10.12.2009 N 504-ДО/С, от 16.12.2009 N 658-ДО/П и 12 500 рублей судебные расходы.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

5. В результате зачета взыскать с закрытого акционерного общества "МД Инжиниринг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кредо" 45 090 318,90 рублей.

6. Принять меры по обеспечению исполнения судебного акта. Наложить арест на денежные средства, принадлежащие закрытому акционерному обществу "МД Инжиниринг" в размере 45 090 318,90 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова Н.М. Попова