Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 10АП-11787/13

г. Москва

28 января 2014 г.

Дело N А41-7612/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Катькиной Н.Н., Коротковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Нетребской А.С.,

в судебном заседании участвуют:

от ИП Семененко В.А.: Лашкевич Д.А., по доверенности от 04.02.2013;

от Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области: Шнырин О.В. по доверенности от 11.11.2013 N 03-22/1324,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Семененко В.А. на решение Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2013 года по делу N А41-7612/13 по заявлению предпринимателя Семененко Владимира Алексеевича к Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области, о признании частично недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Семененко Владимир Алексеевич обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области, с учетом принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнений, о признании недействительным решения от 31.07.2012 N 32/12 в части отказа в возмещении НДС за 1 квартал 2012 в сумм 1 151 526 руб.; признании недействительным решения от 15.10.2012 N2607/12 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении НДС за 1 квартал 2012 в сумме 1 034 204,69 руб.; признании недействительным решения от 15.10.2012 N 173 об отказе в возмещении частично налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части суммы 1 034 204,69 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2013 года по делу N А41-7612/13 в удовлетворении заявленных требований ИП Семененко В.А. отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, заявитель обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 01.10.2013 года по делу N А41-7612/13 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Инспекция представила в материалы дела письменные пояснения на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель и Инспекция направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 20 апреля 2012 предприниматель Семененко В.А. предоставил в Межрайонную ИФНС России N 11 по Московской области налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года, в соответствии с которой сумма налоговых вычетов составила 1 625 740 руб., сумма налога исчисленная с реализации - 233 545 руб., сумма НДС к возмещению - 1 392 195 руб.

31 июля 2012 Заместителем начальника инспекции принято решение N 32/12 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым сумма к возмещению составила 240 669 руб., отказано в возмещении на сумму 1 151 526 руб. Мотивировка в решении не приведена.

03.08.2012 по результатам камеральной проверки названной налоговой декларации составлен Акт камеральной проверки.

15.10.2012 по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки инспекцией приняты решения:

- N 2607/12 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым отказано в привлечении к налоговой ответственности и уменьшен НДС, предъявленный к возмещению на 115 1526 руб.;

- N 173 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым отказано в возмещении НДС в сумме 1 151 526 руб.

Основания к отказу в возмещении изложены в решении 2607/12 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указаны в решении N 2607/12 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Московской области от 21.12.2012 решения N 2607/12 и N 173 оставлены без изменения, а апелляционная жалоба ИП Семененко В.А. без удовлетворения.

Утратив возможность внесудебного обжалования названных решений заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал следующее.

Семененко Владимир Алексеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 13.04.2010 (л.д. 80, т.1).

На основании свидетельства о государственной регистрации права от 04.05.2011 Семененко В.А. на праве общей долевой собственности (доля в праве 1/3) принадлежит нежилое 1 - этажное здание, общей площадью 532,6кв.м, расположенное по адресу: Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" (л.д. 138, т.2).

На основании договора от 01.01.2012 предприниматель Семененко В.А. арендовал у гражданина Тимофеева В.В. 2/3 доли 1 - этажного здания, общей площадью 532,6кв.м, расположенное по адресу: Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" (л.д. 70-76, т.1).

До 01.01.2012 предприниматель Семененко В.А. применял упрощенную систему налогообложения, с 01.01.2012 применяет общий режим налогообложения.

Основной вид деятельности предпринимателя Семененко В.А. в 1 квартале 2012 предоставление в аренду юридическим лицам и предпринимателям офисных и торговых площадей, в том числе в здании по адресу: Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б".

Договор на ремонтные работы (реконструкция) 1 - этажного здания, общей площадью 532,6 кв.м, расположенное по адресу: Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б", заключен ИП Семененко В.А. с ООО "Строй-универсал" 01.09.2011.

Налоговым органом вычет по НДС по приобретенным заявителем у ООО "Строй-универсал" в 1 квартале 2012 ремонтным работам не был принят в размере 2/3 заявленного вычета со ссылкой на то, что 2/3 здания принадлежат на праве собственности физическому лицу - гражданину Тимофееву В.В., который не является плательщиком НДС.

Данный вывод инспекции необоснован, так как вычет по НДС может быть заявлен арендатором в отношении приобретенных им ремонтных работ, при том, что этот объект используется или планируется использоваться в деятельности, в отношении которой предприниматель является плательщиком НДС.

Вместе с тем, в ходе исследовании вопроса о том, подпадает ли деятельность предпринимателя Семененко В.А. под общий режим налогообложения, судом первой инстанции были установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у заявителя права на получение налогового вычета по НДС.

Согласно инвентаризационной карточке БТИ, составленной по состоянию на 17.09.2010 (л.д. 26 - 33, т.3), строение по адресу Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" является нежилым зданием, площадь застройки - 522,8 кв.м., основное строение (Б) - число этажей 1, пристройка (Б1) - число этажей 2, пристройка (Б2) - число этажей 2.

Площади:

- строение (Б) - площадь 400,6кв.м (из них основная площадь - 400,6кв.м.);

- строение (Б1) - площадь 71,2кв.м. (из них основная площадь - 32,7кв.м., вспомогательная - 38,5кв.м);

- строение (Б2) - площадь 60,8кв.м (из- них основанная - 27,4кв.м., вспомогательная - 33,4кв.м.).

В документах БТИ торговые залы не указаны.

Каких-либо документальных доказательств того, что в названном здании оборудованы торговые залы заявителем в материалы дела не предоставлено.

Согласно п.1 ст.346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории города Серпухова Московской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Решением Совета Депутатов Муниципального образования "Город Серпухов" Московской области от 02.11.2005 N 40/5 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в муниципальном образовании "Город Серпухов Московской области".

Согласно пп.13 п.2 названного Решения оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети отнесены к видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется единый налог на вмененный доход.

Согласно ст.346.27 Налогового кодекса РФ:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

(в ред. Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ)

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

(в ред. Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ)

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

палатка - сборно-разборная конструкция, оснащенная прилавком, не имеющая торгового зала;

торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно сведений, содержащихся в документах БТИ здание, расположенное по адресу: Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" не может быть квалифицировано как относящееся к стационарной торговой сети, и не может являться павильоном или магазином исходя из выше приведенных определений этих объектов.

Представитель заявителя в судебном заседании на вопросы суда пояснял, что ИП Семенко В.А. применяет общую систему налогообложения, так как осуществляет деятельность по предоставлению в аренду офисных помещений и помещений, оборудованных торговыми залами.

В отношении объекта Московская область, г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" в дело предоставлены копии 3-х договоров:

- N 8 от 01.01.2012 с ИП Жариновой О.В.;

- N 10 от 01.01.2012 с ИП Румянцевой О.В.;

- N 11 от 01.01.2012 с ООО "Миус-Трейд".

Согласно п.1.1 и 2.1.1 договора N 8 от 01.01.2012 с ИП Жариновой О.В. заявитель предоставляет в пользование нежилое помещение под офис для использования под торговое помещение (площадь 167 кв.м.). В соответствии с Актом сдачи-приемки от 01.01.2012 ИП Жаринова О.В. приняла офисное помещение площадью 167кв.м., в том числе: торговое - 167 кв.м.

Согласно п.1.1 и 2.1.1 договора N 10 от 01.01.2012 с ИП Румянцевой О.В. заявитель предоставляет в пользование нежилое помещение "как торговое" для использования под торговое помещение площадью 10кв.м., складское помещение 60кв.м. В соответствии с Актом сдачи-приемки от 01.01.2012 ИП Румянцева О.В. приняла офисное помещение площадью 70кв.м., в том числе: торговое - 10кв.м., складское - 60кв.м.

Согласно п.1.1 и 2.1.1 договора N 11 от 01.01.2012 с ООО "Миус-Трейд" заявитель предоставляет в пользование нежилое помещение "как торговое" для использования под торговое помещение площадью 10кв.м., складское помещение 40кв.м. В соответствии с Актом сдачи-приемки от 01.01.2012 ООО "Миус-Трейд" приняло помещение площадью 50кв.м., в том числе: торговое - 10кв.м., складское - 40 кв.м.

Доказательств оборудования отдельных помещений и торговых залов заявителем в материалы дела не предоставлено.

Исходя из изложенного судом первой инстанции установлено, что в 1 квартале 2012 заявитель сдавал в аренду для осуществления торговли объекты нестационарной торговой сети не имеющие торговых залов, в связи с чем по деятельности, которая велась на объекте г.Серпухов, ш. Московское, д.96 "б" обязан был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно абз. 2 п.4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Абзацем 3 пункта 4 статьи 346.26 Кодекса установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (абз. 6 п. 4 ст. 170 НК РФ).

При этом в абз. 9 пункта 4 установлено, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Доказательств ведения раздельного учета в материалы дела не представлено, представитель заявителя пояснил, что раздельный учет не велся, так как ИП Семененко В.А. полагает, что не осуществляет деятельности, подлежащей обложению ЕНВД.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговым органом не оспаривается правильность применения заявителем общей системы налогообложения, не может служить основанием к признанию применения такой системы правомерной, поскольку в ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС установить правильность системы налогообложения практически невозможно, выездной налоговой проверки за соответствующий период не проводилось.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде для установления того были ли нарушены законные права заявителя на возмещение НДС, в данном случае, необходимо установить возникло ли право на возмещение налога в силу закона, поскольку отсутствующее право нарушить нельзя.

При рассмотрении дела судом первой инстанции было установлено, что у заявителя права на возмещение НДС не возникло, в связи с тем, что он обязан был в 1 квартале 2012 применять систему обложения в виде ЕНВД, а при наличии иной деятельности, не подпадающей под эту систему, вести раздельный учет, в связи с чем оспариваемые решения инспекции в части отказа в возмещении законных прав ИП Семененко В.А. не нарушают.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2013 года по делу N А41-7612/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИП Семененко В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

Н.Н. Катькина Е.Н. Короткова