Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 18АП-14264/13

г. Челябинск

29 января 2014 г.

Дело N А47-6238/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Костина В.Ю. и Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 ноября 2013 г. по делу N А47-6238/2013 (судья Мирошник А.С.),

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства здравоохранения Оренбургской области - Кистанкин Т.А. (доверенность от 27.12.2013 N 2);

Министерство здравоохранения Оренбургской области (далее по тексту - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Оренбургское УФАС России) о признании незаконным п. 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по делу N 08-07-377/2012 от 18.06.2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гермес сервис" (далее - ООО "Гермес сервис") и Министерство экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 08.11.2013 (резолютивная часть решения объявлена 25.10.2013) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 08.11.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган подверг анализу лишь заявки участников размещения заказа, по некоторым параметрам которых (содержание йода и меди) адаптированная сухая гипоаллергенная смесь для детей в возрасте старше шести месяцев "Nan гипоаллергенный 2" не соответствует указанным в технической документации требованиям. Весь существующий рынок данного товара антимонопольным органом не исследовался; не приведено доказательств того, что отдельные потребительские свойства указанного в документации открытого аукциона электронной форме товара не позволяет участникам размещения заказа предложить товар; доказательствам, опровергающим данный довод Оренбургского УФАС России и представленным Министерством здравоохранения Оренбургской области, оценка не дана.

Также не согласно с выводом суда о том, что заказчиком не доказан факт о соответствии хотя бы одного продукта характеристикам товара по показателям "йод" и "медь", поскольку товар, удовлетворяющий потребности заказчиком, был предложен несколькими участниками размещения заказов, которые делали свои предложения в аукционном зале. Указывает, что заказчиком, в ходе судебного разбирательства представлялась официальная информация о соответствии продукта, заявленного к потребности, молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный, судом обозревалась инструкция изготовителя данной смеси, где все показатели соответствуют показателям, установленным заказчиком в техническом задании документации. Суд первой инстанции не дал оценки данному документу, посчитал, что фотография, полученная из неофициальных источников, с черно-белым изображением банки молочной смеси НАН 2 Гиппоаллергенный является достаточным доказательством того, что продукция не соответствует потребностям заказчика.

Податель апелляционной жалобы возражает против вывода суда о том, что заказчик должен обосновывать характеристики требуемого товара, поскольку законодательством о размещении заказа такая обязанность для заказчика не установлена.

Представитель Министерства в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Оренбургским УФАС России представлено заявление о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Оренбургское УФАС России в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.ru на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная Система торгов" www.sberbank-ast.ru было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку детских молочных смесей (извещение N 0153200000213002955, в редакции N 2 от 28.05.2013). Заказчиком товара являлось Министерство здравоохранения Оренбургской области.

В разделе 2 техническое задание документации об открытом аукционе в электронной форме указано техническое описание (функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики) товара - адаптированной сухой гипоаллергенной смеси с 6 месяцев.

На участие в данном аукционе были поданы две заявки с защищенными номерами 5125917 и 5133137, которые по итогам рассмотрения первых частей заявок были допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме на поставку детских молочных смесей.

В соответствии с указанными заявками к поставке предлагалась сухая смесь "НАН Гипоаллергенный 2, сухая смесь с 6 месяцев".

ООО "Гермес сервис" обратилось в Оренбургское УФАС России с жалобой на действия Министерства экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области при подготовке и составлении документации для проведения открытого аукциона в электронной форме на поставку детских молочных смесей (извещение N 0153200000213002955 в редакции N 2 от 28.05.2013).

В связи с поступившей жалобой, в порядке ч.4 ст.60 Закон о размещении заказов, уполномоченному органу, заказчику, оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" выставлено требование о приостановлении размещения данного заказа в части проведения процедуры заключения контракта.

Согласно доводам, указанным в жалобе ООО "Гермес сервис", документация об открытом аукционе в электронной форме (далее - документация об аукционе) составлена с нарушением положений ч. 1 ст. 1, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", поскольку в Технической части документации об аукционе прописаны потребительские свойства и качественные характеристики товара, которым не соответствует ни один продукт. При этом ООО "Гермес сервис" представлены в Оренбургское УФАС России фото продукции (снимки банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный) и пресс-релиз ОЛТРИ.

При проведении проверки комиссией УФАС Оренбургской области изучена заявка с номером 5133137. По результатам изучения установлено, что данная заявка не соответствует заявленным министерством техническим характеристикам по показателям "йод" и "медь". В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что участник с защищенным номером 5133137 допущен к участию в открытом аукционе в электронной форме с нарушением п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ.

Кроме того, установлено, что фотографии банки с сухой смесью "НАН Гипоаллергенный 2, сухая смесь с 6 месяцев", представленной заявителем жалобы, состав указанной смеси по показателям "йод" и "медь" не соответствует составу, указанному в документации и в заявке под защищенным номером 5125917.

УФАС Оренбургской области установлено, что обе заявки приняты и допущены к участию в аукционе с нарушением п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В заседании комиссии УФАС России по Оренбургской области представитель Министерства здравоохранения Оренбургской области пояснял, что техническим характеристикам, определенным в аукционной документации, соответствуют сухие молочные смеси марок НАН 2 Гипоаллергенный и Хумана ГА 2, что подтверждается, по мнению заявителя, фотографией продукции - банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный.

Однако, состав, указанный на данной фотографии продукции - банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный не соответствует техническим характеристикам аукционной документации (извещение N 0153200000213002955, в редакции N 2 от 28.05.2013), а ввоз молочной смеси Хумана ГА 2 на территорию Российской Федерации запрещен.

Комиссией Оренбургского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов по делу N 08-07-377/2013 внесено решение от 18.06.2013 (резолютивная часть объявлена 13.06.2013), которым Министерство здравоохранения Оренбургской области признано нарушившим п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку утвердил аукционную документацию со спорными характеристиками товара, не позволяющим участникам размещения заказа предложить товар, в связи с чем жалоба общества с ограниченной ответственностью "Гермес сервис" была удовлетворена (пункт 2 решения).

Не согласившись с указанными решением в части признания Министерства нарушившим п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N94-ФЗ), заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции указал на законность и обоснованность решения от 18.06.2013.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 этого Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения: а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Частями 1 и 3 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ. На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В соответствии с ч.4 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления или несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 этого Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, а также в случае недостоверности таких сведений.

Статьей 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в установленном порядке, за исключением случаев, если такие действия (бездействие) производится в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Согласно п. 1 Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Статьей 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика или конкурсной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы (ч. 1 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ).

В соответствии с п. 6 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы принимается решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной (ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов).

Согласно п. 9 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика или конкурсной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Как следует из материалов дела, в качестве доказательства, свидетельствующего о правомерности установления характеристик товара Министерством представлен буклет, исходя из данных указанных в котором, он предназначается для медицинских работников. Тогда как подтверждением технических характеристик товара - молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный может служить инструкция изготовителя, которая Министерством суду не представлена.

В соответствии с Техническим заданием документации об аукционе, Заказчиком установлены, такие требования к товару как содержание в том числе: "Йод не менее 9,5 мкг не более 14,0 мкг", "Медь не менее 55 мкг не более 93 мкг".

В материалы дела представлено фото банки молочной смеси НАН 2 Гипоаллергенный", которая для обозрения представлялась суду в качестве доказательства в натуре.

В изученных Комиссией Оренбургского УФАС России установлено заявках, по позиции "йод" предлагается показатель "9,49 мкг", по позиции "медь" предлагается показатель "0,05 мг", что не соответствует заявленным Заказчиком характеристикам.

Таким образом, указанные участники размещения заказа, допущены к участию в аукционе аукционной комиссией с нарушением п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов.

Министерством не представлено доказательств соблюдения требований к качеству, техническим характеристикам товара, допущенного к участию в аукционе, в нарушение норм права, обязывающих указывать технические характеристики товара в аукционной документации, соответствующие потребностям заказчика. Министерство не могло предложить и поставить товар по тем характеристикам, которые указаны в аукционной документации, тогда как заказчик должен руководствоваться эффективным использованием бюджетных средств и достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджета.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что документация об открытом аукционе в электронной форме составлена с нарушением ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26,07.2006 г. "О защите конкуренции", поскольку в технической части документации об аукционе приведены потребительские свойства и качественные характеристики товара, которым не соответствовали представленные продукты.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что заявки участников размещения заказа изучены только по некоторым параметрам, а не исследован весь товарный рынок, а также о том, что представленная брошюра является инструкцией, где указаны все характеристики товара, подлежат отклонению.

Кроме того, судом установлено, что изменения в аукционную документацию заявителем были внесены, аукцион проведен, победитель определен и поставка товара состоялась.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит также к выводу, что вынесенное решение антимонопольным органом не нарушает права и законные интересы Министерства в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на него какие-либо обязанности, не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют необходимые условия в соответствии со ст. 198 АПК РФ, совокупность которых основания для признания ненормативного правового акта незаконным.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Нарушений иных норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 ноября 2013 г. по делу N А47-6238/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

В.Ю.Костин М.Б. Малышев