Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 09АП-45513/13

г. Москва

29 января 2014 г.

Дело N А40-70809/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС N 27 по г. Москве и ООО "Межрегионторг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2013 года по делу N А40-70809/13, принятое судьей Я.Е. Шудашовой по заявлению ООО "Межрегионторг" (ИНН: 772701001, ОГРН: 1067761725921, 117042, г. Москва, ул. Южнобутовская, д. 45. пом. 2) к ИФНС N 27 по г. Москве (ИНН: 7727092173, ОГРН: 1047727044584, 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 58, 1) о признании недействительным решения N 1К-14/11404 от 06.03.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, взыскании судебных расходов в размере 279 019 руб. 88 коп.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Кокорева М.А. по дов. N 6 от 09.01.2014, Користов А.К. по дов. N 10 от 20.01.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Межрегионторг" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 06.03.2013 г. N 1К-14/11404, а также о взыскании судебных расходов в размере 279.019, 88 руб.

Решением от 15.11.2013 г. суд решил: признать недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение инспекции от 06 марта 2013 г. N 1К-14/11404, взыскать в пользу общества судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 150.000 руб. В требовании ООО "Межрегионторг" о взыскании с инспекции судебных расходов в размере 129.019, 88 руб. отказать.

Стороны не согласились с решением суда первой инстанции и обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить в части отказа во взыскании судебных расходов и требования общества удовлетворить полностью, указывая на то, что судом неправильно применена ст. 110 АПК РФ; выводы суда о чрезмерном характере расходов на оплату услуг представителя не имеют достаточных оснований; выбор заявителем представителя из г. Екатеринбурга не является произвольным и не имеет признаков злоупотребления правом; сумма расходов на проезд и проживание представителя в г. Москве 79 019, 88 руб., подтверждена документально и не является завышенной.

Заинтересованное лицо просит в своей апелляционной жалобе отказать в удовлетворении требований общества, полагая решение суда незаконным и необоснованным, поскольку ООО "Межрегионторг" и ООО "МетТорг" не ведут реальную заявленную деятельность по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов, а перечисление денежных средств носит транзитный характер. По мнению налогового органа, общество не обосновало разумность произведенных расходов по оплате юридических услуг, а взысканная судом сумма судебных расходов не отвечает критерию разумности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от 20.01.2014 г. представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 20.01.2014 г. по 27.01.2014 г.

Сторонами представлены отзывы на апелляционные жалобы. Заявитель в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции, а инспекция просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266,ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по налогу на добавленную стоимость за 2-й квартал 2012 г. налоговым органом было вынесено решение от 06.03.2013 г. N 1к-14/11404 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафных санкций в размере 1.277.791, 68 руб., а также предложено уплатить недоимку в размере 6.388.961 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета

На указанное решение обществом подана апелляционная жалоба. По результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика УФНС России по г. Москве принято решение от 29.04.2013 г. N 21-19/043734, которым решение от 06.03.2013 г. N 1к-14/11404 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Общество оспорило решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что основным видом деятельности общества является оптовая торговля ломом цветных металлов и сплавов на внутреннем рынке РФ.

Обществом получена лицензия N 00661 от 18.12.2008 г. на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов на срок с 18 декабря 2008 года по 18 декабря 2013 года.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ реализация указанного вида товара освобождается от налогообложения по налогу на добавочную стоимость на территории Российской Федерации.

Во 2 квартале 2012 года в рамках договора N 07-06-ВЦС/С727 от 01.05.2012 г. с ОАО "Челябинский цинковый завод" и договора N 006ц-Р-1.2 от 15.02.2012-1 с ООО "РудМет" в адреса указанных покупателей обществом реализовывался цинк в ломе цветных металлов и отходах от производства цветных металлов, в том числе цинк в гартцинке, цинк в изгари цинка и цинк в окиси цинка. Так как указанный товар является отходами производства, то он реализовывался покупателям без обложения НДС. Факт реализации подтвержден представленными в материалы дела счетами-фактурами, накладными по форме ТОРГ-12, ТТН.

Поставщиком Общества указанных цинкосодержащих отходов являлось ООО "МетТорг" по договору поставки N 01-12 от 01.02.2012 г. В счетах-фактурах указанный выше товар также реализовывался как лом и отходы цветных металлов не подлежащий налогообложению НДС.

Согласно оспариваемому решению, инспекция исключила из категории лома и отходов цветных металлов, реализация которых освобождается от налогообложения НДС, реализованную в адрес покупателей, на ряду с другими циикосодержащими отходами, окись пинка гак как в ГОСТ 1639-2009 "Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия", при этом инспекция ссылается на ГОСТ 10262-73 "Реактивы, Цинка окись. Технические условия", согласно которому окись цинка является реактивом, а, следовательно, продукцией, реализация которой облагается НДС, т.к. в представленных налогоплательщиком документах Грузоотправителем окиси цинка является ООО "Интерком", которое производило закуп окиси цинка с учетом НДС по ставке 18%, однако перепродавало товар уже без учета НДС как отходы цветных металлов, хотя никакой переработки товара не осуществляло.

Налоговый орган ссылался также и на то, что ООО "Межрегионторг", а также его поставщик ООО "МетТорг" имеют признаки "фирм-однодневок".

В апелляционной жалобе налоговый орган также приводит довод относительно отсутствия реальности операций.

Данные доводы инспекции рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки налогового органа на ГОСТ 10262-73, поскольку окись цинка по ГОСТ 10262-73 чистый от примесей продукт, производимый химической промышленностью, используемый в медицине, фармацевтике, косметологии, в производстве лакокрасочной продукции, в стекольном производстве и т.д. В рассматриваемом случае, окись цинка - отход металлургического производства, пылевидное вещество, для предотвращения выбросов в атмосферу которого производство оснащается пылегазоочистными установками, в которых окись цинка и собирается.

На официальный запрос ООО "Межрегионторг" от 30.07.2013 г. ОАО "Челябинский цинковый завод" предоставило копии аттестата и протоколов химического анализа окиси цинка, приобретаемой заводом, и пояснило, что ОАО "Челябинский цинковый завод" не производит и не закупает окись цинка, являющуюся реактивом и соответствующую ГОСТ 10262-73 (письмо N 07-06-01ВЦС/140 от 07.08.2013 г).

Кроме того, поставляемая на ОАО "Челябинский цинковый завод" окись цинка не удовлетворяет требованиям ГОСТ 1639-2009 по содержанию хлора. ГОСТ в ломе и отходах Цинк 13 (ранее Группа 111 другие цинкосодержащие отходы ГОСТ 1639-93) не допускает содержание хлора CI более 0,1%.

Как было установлено судом первой инстанции, ОАО "Челябинский цинковый завод" были разработаны и введены 01.11.2011 ТУ 1721-001-00194228-2011 "Сырье цинкосодержащее вторичное. Технические условия", в которых ограничение по содержанию хлора в закупаемой окиси цинка не более 3.0%, а также в них нашли свое отражение расшифровки прочих отходов цветных металлов, не указанные напрямую в ГОСТ, в том числе наименование "окись цинка" со своим химическим содержанием, относящаяся к вторичному цинкосодержащему сырью.

В соответствии со ст. 1 ФЗ от 24.064998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", лом и отходы цветных и (или) черных металлов и их сплавов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства.

Согласно Письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 1 июля 2011 г. N 03-07-07/32 "О применении НДС в отношении лома и отходов цветных металлов" пунктом 1 статьи 11 НК РФ предусмотрено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом. Поскольку НК РФ понятие "лом и отходы черных и цветных металлов" не предусмотрено, то следует руководствоваться положениями соответствующих федеральных законов, стандартов (ГОСТ) и технических условий (ТУ).

В отношении лома и отходов цветных металлов действуют Правила обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 г. N 370. ГОСТ 1639-2009.

Глава 21 Налогового Кодекса РФ не содержит обязательных требований о соответствии реализуемого лома и отходов цветных и (или) черных металлов ГОСТу.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, несоответствия технических условий, разработанных ОАО "Челябинский цинковый завод", требованиям Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ налоговым органом не установлено.

В отношении факта приобретения окиси цинка ООО "Интерком" с НДС суд первой инстанции обоснованно указал на то, что ООО "Интерком", имея лицензию на заготовку, переработку и реализацию ломов и отходов цветных металлов, производило реализацию приобретенной окиси цинка без НДС в соответствии с действующим законодательством. НДС к вычету и последующему возмещению не принимался.

Приобретаемые и реализуемые ООО "Интерком" цинкосодержащие отходы, являются отходами металлургического производства согласно ГОСТ 1639-2009, что фактически подтверждают химические анализы, производимые при приемке всех видов отходов конечным потребителем ОАО "Челябинский цинковый завод". Содержание предельно допустимых для отходов показателей закреплено в стандартах конечного потребителя и не может быть изменено.

Кроме того, ООО "Интерком" не является контрагентом ООО "Межрегионторг".

Вместе с тем, в учете ООО "Межрегионторг" как во входящих счетах-фактурах, так и в исходящих, окись цинка реализовывалась как лом и отходы цветных металлов, не подлежащие налогообложению НДС.

Обществом в материалы дела представлены документы, полученные по запросу ООО "Межрегионторг" от 01.08.2013 ООО "Интерком", в частности представлено письмо N 54 от 02.08.2013, которое опровергает выводы налогового органа о том, что ООО "Интерком" приобретало окись цинка с учетом НДС, а реализовывало без НДС. Как правильно указал суд первой инстанции выводы налогового органа в отношении ООО "Интерком" сделаны без анализа первичных документов и не могут быть приняты во внимание.

Кроме того, налоговым органом не доказан факт отсутствия реальной деятельности по переработке сырья ООО "Интерком" (грузоотправитель). Налогоплательщиком были собраны и представлены суду доказательства, свидетельствующие о переработке ООО "Интерком" полученного сырья, в виде шихтования (смешивания), в результате чего происходило усреднение показателей химического состава окись цинка. Таким образом, приобретенная окись цинка с НДС и без НДС смешивалась в одну массу, упаковывалась и реализовывалась далее без налогообложения НДС в соответствии с пунктом 25 части 2 статьи 149 11К РФ.

Довод налогового органа об отсутствии закупок во 2 и 3 квартале 2012 года сделан на основе анализа Декларации по НДС, однако в силу абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, налогоплательщик имеет право не применять положения о ведении раздельного учета налога на добавленную стоимость при осуществлении как облагаемых, так и не облагаемых этим налогом операций к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, не превышают 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Ссылки налогового органа на отсутствие реальности операций являются несостоятельными.

Так, ООО "Межрегионторг" зарегистрировано 26 декабря 2006 года (ОГРН 1067761725921) этим же числом поставлено на налоговый учет по своему месту нахождения в инспекции с присвоением ИНН 7727599005. а не 26.12.2012 г., как отмечено в решении (стр. 1). Как указывает заявитель, общество осуществляет свою деятельность более 7 лет, за каждый налоговый период сдает налоговую отчетность, задолженности по налогам и сборам не имеет.

Доказательств обратного не представлено.

Генеральный директор общества с момента его регистрации Шантарин С.Е.. Основным видом деятельности общества является оптовая торговля ломом цветных металлов и сплавов на внутреннем рынке РФ. Обществом была получена лицензия N 00661 от 18.12.2008 г. на осуществление заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов.

Следует признать обоснованными доводы заявителя о том, что само по себе, наличие в собственности Шантарина С.Е. ряда организаций или то, что он занимает руководящие должности в других организациях, не может являться каким-то отягчающим обстоятельством. По всем организациям, к которым Шантарин С.Е. имеет отношение, он дал развернутый ответ в каком состоянии находится каждая организация, какой вид деятельности осуществляет, что зафиксировано в протоколах.

Кроме того, налоговым органом ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства не оспаривался факт поставки продукции.

В отношении юридического адреса организации, являющегося массовым адресом регистрации юридических лиц общество пояснило, что между ООО "Межрегионторг", как арендатором, и собственником нежилого помещения Тенишевым А.Б. в течение длительного периода времени заключаются официальные договоры предоставления помещения в пользование, расположенного по адресу: 117042, г. Москва, ул. Южнобутовская, д.45, помещение 2. На основании договоров обществу предоставлено право использования адреса как юридического.

Как следует из объяснений заявителя, при заключении хозяйственных договоров с контрагентами, в т.ч. ООО "МетТорг" обществом запрашивались заверенные копии учредительных документов, лицензии, разрешающие деятельность в области оборота лома цветных металлов, проверялись полномочия должностных лиц организаций, при осуществлении взаимоотношений с поставщиками обращалось внимание на подлинность документов направляемых ими в адрес заявителя (накладных, счетов-фактур и т.д.).

Так, непосредственно в ООО "МетТорг" были затребованы и получены копии следующих документов: устава общества, свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет, лицензии, документов, подтверждающих полномочия руководителя, баланса организации. Проанализировав полученные документы, равно как и документы других юридических лиц, руководство общества пришло к выводу о добросовестности и безопасности ООО "МетТорг" и возможности сотрудничества с этой организацией. То есть, со стороны общества были получены все возможные сведения в отношении контрагента.

При наличии указанных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя по существу спора.

Что касается вопроса судебных расходов, то суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данные требования подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно ст.106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч.3 ст.59 АПК РФ представителями организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме от 13.08.2004 N 82, при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Как разъяснено в п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" для возмещения судебных расходов стороне, в пользу которой принят судебный акт, значение имеет единственное обстоятельство: понесены ли соответствующие расходы. Независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст.65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Межрегионторг" и ООО "Экспертно-правовая компания "ФИНЕЗИС" был заключен договор N 2-13 об оказании юридической помощи от 28 мая 2013 г., согласно которому исполнитель обязуется оказывать юридические услуги по представлению интересов Заказчика в Арбитражном суде г. Москвы, Девятом арбитражном апелляционном суда, Федеральном арбитражном суде Московского округа по оспариванию решения ИФНС России N 27 по г. Москве от 06.03.2013 N 1К-14/11404. Согласно п. 4.1.1 Договора стоимость услуг Исполнителя за представление интересов в Арбитражном суде г. Москвы составляет 200.000 руб.

Обществом заявлена к возмещению сумма расходов на оплату услуг представителя 200 рублей, а также 79 019, 88 руб. сумма расходов на проезд и проживание в г. Москве.

Факт оказания юридических услуг подтверждается представленными в материалы дела договором N 2-13 от 28.05.2013, счетами-фактурами, актом, платежными поручениями (ссылки на которые приведены в обжалуемом решении суда первой инстанции). Судом была заявленная обществом сумма удовлетворена частично, а именно в размере 150 000 рублей.

Налоговым органом заявлено в апелляционной жалобе о чрезмерности судебных расходов. Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание указанный довод инспекции, поскольку взысканная судом сумма документально подтверждена, в деле имеются копии документов о расходах, которые оформлены в соответствии с требованиями законодательства РФ, услуги были оказаны и оплачены, обществом был представлен акт сдачи-приемки услуг N 7 от 22.08.2013 г.

Однако, с учетом оценки, в частности, объема и сложности выполненной представителем работы, времени, которое он затратил на подготовку материалов, продолжительности рассмотрения дела, стоимости оплаты услуг адвокатов по аналогичным делам, суд обоснованно удовлетворил требование заявителя о взыскании судебных расходов в размере 150 000 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что сумма судебных расходов, признанная судом, не подлежит уменьшению и находится в разумных пределах.

Являются необоснованными доводы жалобы налогоплательщика о неправильном применении судом ст. 110 АПК РФ и просьба удовлетворить его требования о взыскании судебных расходов с инспекции в полном объеме, поскольку суд первой инстанции, с учетом взысканной суммы судебных расходов на оплату услуг представителя, пришел к правильному выводу о необоснованности возмещения расходов на проезд и проживание в городе Москве, в связи с тем, что представитель находится в г. Екатеринбурге, а само общество находится в г. Москве.

Как следует из пояснений заявителя, причина обращения руководства общества за юридическими услугами к территориально отдаленному от места суда представителю объясняется стоимость однотипных услуг, которая в разы отличается в сторону уменьшения от средней стоимости услуг, оказываемых в г. Москве, даже с учетом затрат на транспорт и командировочные.

Вместе с тем, как следует из представленных инспекцией распечаток услуг и цен Городской юридической компании, а также Регионального правового центра "Гиольдия Юристов", у заявителя имелась реальная возможность получить услуги у Московских компаний, оказывающих юридические услуги, по более низкой цене. Кроме того, следует признать обоснованными и доводы инспекции о неразумности расходов на перелет бизнес классом, с учетом значительного увеличения стоимости перелета, нежели перелет эконом классом.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе общества распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2013 года по делу N А40-70809/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ИФНС N 27 по г. Москве и ООО "Межрегионторг"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

С.Н. Крекотнев Е.А. Солопова