Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2014 г. N 15АП-22230/13

город Ростов-на-Дону

30 января 2014 г.

дело N А53-36575/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Моисеева Е.Р. по доверенности от 16.07.2013;

от ответчика - представитель Коротыч О.В. по доверенности от 21.01.2014; директор Шейхет И.И., приказ N 1-к от 08.04.2002;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инженерно-Строительная Компания" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2013 по делу N А53-36575/2012

по иску ООО "Сокол"

к ответчику - ООО "Инженерно-Строительная Компания"

о взыскании неосновательного обогащения и по встречному иску

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сокол" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-Строительная компания" о взыскании неосновательного обогащения в размере 422670 руб. 02 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15961 руб. 63 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - протокол судебного заседания 13.11.2013, т. 5 л.д. 126-127).

В свою очередь, ООО "Инженерно-Строительная компания" обратилась в суд с встречным иском о взыскании упущенной выгоды в размере 381139 руб. 31 коп. (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 5 л.д. 85).

Решением от 20.11.2013 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 422670 руб. 02 коп. неосновательного обогащения. Производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15961 руб. 63 коп. прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что по спорному договору ответчиком по первоначальному иску для истца выполнены работы стоимостью 455057 руб. 63 коп., работы истцом приняты. Работы на общую сумму 252597 руб. 81 коп. по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 генподрядчиком не приняты. В связи с нарушением субподрядчиком обязательств по поэтапному выполнению работ, неисполнением обязательств по выполнению работ по горячему и холодному водоснабжению, приостановке работ по монтажу систем отопления с 19.07.2012 без указания причин, истец правомерно отказался от исполнения договора. Сумма неосновательного обогащения определена судом с учетом выводов судебной экспертизы о стоимости фактически выполненных работ и материалов. Производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено, в связи с отказом истца от требований в данной части. В удовлетворении встречного иска отказано, так как истцом по встречному иску не доказано нарушение его прав отказом генподрядчика от исполнения договора.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что стороны согласовали выполнение работ с отступлениями от проекта. Данные работы выполнены, приняты генподрядчиком, затем демонтированы. Работы выполнялись в мае-августе 2012 года, экспертиза проводилась в августе 2013 года, при этом экспертом установлен факт приобретения материалов субподрядчиком для выполнения спорных работ. По мнению заявителя, судом не оценена переписка сторон, в письмах генподрядчик подтверждал факт выполнения работ. Субподрядчик продолжал выполнение работ до 07.08.2012. Генподрядчик необоснованно отказался от приемки выполненных работ, доказательства направления субподрядчику мотивированных претензий не представлено. Истцом не представлено доказательств наличия обстоятельств, являющихся основанием для расторжения договора в соответствии с пунктами 10.1.1 и 10.1.2 спорного договора. Истец заявил о расторжении за четыре месяца до окончания срока выполнения работ, отказ от договора произведен в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем субподрядчик имеет право на возмещение убытков. Работы субподрядчиком выполнялись по мере стройготовности объекта, в силу статей 405 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации срок выполнения работ продлен. В связи с расторжением договора субподрядчик не получил прибыль в размере 381139 руб. 31 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.04.2012 между сторонами заключен договор подряда N 10/04-12 (т. 1 л.д. 75-86), согласно которому ООО "Инженерно-Строительная Компания" (субподрядчик) обязалось на объекте ООО "Сокол" (подрядчик) своими и (или) с привлечением субподрядчиков выполнить комплекс работ по монтажу систем вентиляции, отопления, канализации и водоснабжения объекта в соответствии с проектной документацией и локально-сметными расчетами, являющимися приложениями к настоящему договору. Объектом выполнения работ является: Капитальный ремонт государственного специализированного учреждения Ростовской области специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья специальной (коррекционной) общеобразовательной школы-интерната I вида "Областной центр образования неслышащих учащихся" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 127/27 (пункт 1.1 договора). Наименование, объем и стоимость монтажных работ, а также количество и стоимость необходимых материалов (оборудования), предоставляемых и используемых в производстве работ субподрядчиком по договору, указываются в утвержденных подрядчиком локально-сметных расчетах (приложения N 1, 2, 3 - т. 1 л.д. 87-96).

В пункте 2.1 договора субподрядчик обязался осуществлять работы в соответствии с локально-сметными расчетами и иными приложениями к договору, проектной документацией. Если в процессе производства работ для достижения положительного результата возникнет необходимость изменить объем, порядок, способы и т.п. выполнения работ, субподрядчик обязан уведомить об этом подрядчика, не позднее чем через 3 календарных дня, при этом стоимость договора и сроки исполнения не изменятся, что будет подтверждено сторонами в дополнительных соглашениях (пункт 2.2 договора). Субподрядчик выполняет все работы, предусмотренные договором своими силами либо привлеченными силами с использованием средств, материалов и оборудования в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдает результат работ подрядчику по актам о приемке выполненных работ N КС-2, N КС-3 по мере выполнения работ (пункт 2.3 договора). Ежемесячно в сроки, указанные в договоре, субподрядчик представляет подрядчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку КС-3 с приложением необходимой исполнительной документации (пункт 2.15 договора).

Согласно пункту 3.1.1 договора подрядчик до выполнения работ обязан передать субподрядчику утвержденные локально-сметные расчеты, проектную документацию. Обеспечить стройготовность объекта для проведения работ, достаточной для выполнения монтажных работ, предусмотренных настоящим договором. Факт наличия стройготовности оформляется подрядчиком и субподрядчиком соответствующим актом, подписанным обеими сторонами. Подрядчик обеспечивает наличие точек подключения оборудования согласно планам расстановки оборудования и техническим требованиям (пункт 3.1.2 договора).

При невыполнении подрядчиком условий, предусмотренных настоящим договором: по оплате, необеспечении строительной готовности объекта для проведения работ, неприемки (несвоевременной приемки) работ, либо невозможности выполнения работ по обстоятельствам, не зависящим от субподрядчика, срок окончания выполнения работ соответственно отодвигается, но не более чем на период препятствования выполнению работ. При этом субподрядчик имеет право известить подрядчика в письменной форме о невозможности выполнения работ с указанием конкретных условий, препятствующих выполнению работ (пункт 3.7 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 срок выполнения работ по договору с 12.04.2012 по 14.12.2012. Стоимость работ состоит из стоимости всех видов работ, оборудования и материалов, фиксирована в согласованных сторонами локально-сметных расчетах, являющихся приложением к настоящему договору N 1, 2, 3 в общей сумме 5418024 руб. 46 коп. (пункт 5.1). Оплата материалов и оборудования осуществляется согласно графика производства работ. Указанная оплата осуществляется в виде 100 % аванса на материалы и оборудование на каждый этап производства работ отдельно. Этапы рассматриваются на срок не менее одного месяца и согласовываются сторонами настоящего договора. Заявку на материалы и оборудование на согласованный этап готовит субподрядчик (пункт 5.2.2 договора). Оплата осуществляется в течение трех банковских дней с даты подписания актов КС-2, КС-3 с учетом удержания ранее выданных авансов пропорционально объемам выполненных работ по соответствующим актам N КС-2, КС-3 (пункт 5.2.4 договора)

В пункте 6.3 договора результат работ субподрядчик сдает подрядчику раз в месяц согласно условиям настоящего договора по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и КС-3 составленным по проценту технической готовности объекта.

В соответствии с пунктами 10.1.1, 10.1.2, 10.1.3 и 10.1.4 договора подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, письменно уведомив об этом субподрядчика не позднее, чем за 10 календарных дней до предполагаемого дня досрочного расторжения и договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком указанного уведомления в следующих случаях: задержки субподрядчиком начала выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней по причинам, не зависящим от подрядчика; систематического нарушения субподрядчиком по собственной вине сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более чем на 14 (четырнадцать) календарных дней; несоблюдения субподрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественно выполненных работ влечет задержку выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней; несоответствия качества выполненных работ и примененных материалов, оборудования, действующим государственным стандартам, техническим условиям и проектной документации.

Во исполнение названного договора подрядчик по платежным поручениям N 66 от 13.04.2012 на сумму 300000 рублей, N 74 от 17.04.2012 на сумму 300000 рублей, N 188 от 29.06.2012 на сумму 73565 руб. 85 коп., N 189 от 29.06.2012 на сумму 19192 руб. 60 коп., N 203 от 09.07.2012 на сумму 184969 руб. 20 руб. (т. 1 л.д. 170-174) перечислил субподрядчику аванс в размере 877727 руб. 65 коп.

В период с 10.04.2012 по 21.05.2012 субподрядчик выполнил работы стоимостью 455057 руб. 63 коп. Работы приняты подрядчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 21.05.2012 на сумму 303186 руб. 20 коп. за период с 10.04.2012 по 21.05.2012, N 2 от 21.05.2012 на сумму 108058 руб. 83 коп. за период с 10.04.2012 по 21.05.2012, N 3 от 21.05.2012 на сумму 43812 руб. 60 коп. за период с 10.04.2012 по 21.05.2012 (т. 1 л.д. 98, 100, 102).

Субподрядчиком предъявлены к приемке работы на общую сумму 252597 руб. 81 коп. по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012.

Письмом от 23.08.2012 исх. N 57 подрядчик известил субподрядчика об отказе от приемки работ, в том числе, по причине отсутствия предъявленных к приемке работ.

В связи с невыполнением субподрядчиком работ на спорном объекте в период с 21.05.2012 подрядчик своими силами и средствами выполнил оставшийся объем работ, что подтверждается актами КС-2, КС-3 от 19.09.2012 и от 22.10.2012 на общую стоимость 2809520 руб. 18 коп., подписанными между генподрядчиком ЗАО "СМУ-Донаэродорстрой" и подрядчиком - ООО "Сокол", а также товарными накладными на закупку материалов для выполнения работ на объекте (т. 1 л.д. 103-168).

Поскольку субподрядчик к выполнению работ по горячему водоснабжению, по холодному водоснабжению, по водоотведению литеры (М, В) не приступал, выполнение работ по монтажу систем отопления на литерах (М, В) остановил 19.07.2012, подрядчик направил субподрядчику письма N 51 от 07.08.2012, 23.08.2012 (т. 1 л.д. 117, 173) о расторжении договора подряда в соответствии с пунктами 10.1.1 и 10.1.2 договора и возврате перечисленного субподрядчику аванса в размере 422670 руб. 02 коп. (письма от 03.09.2012, N 65 от 17.09.2012 - т. 2 л.д. 13).

В письме от 17.10.2012 исх. N 17/10-12 субподрядчик отказался возвратить аванс, поскольку спорный договор не расторгнут, оснований для одностороннего расторжения договора не имеется, срок выполнения работ по договору не истек, промежуточные сроки выполнения работ договором не предусмотрены. Субподрядчик сообщил о том, что на объект завезен материал для выполнения работ на сумму 152556 руб. 20 коп. и о намерении продолжить выполнение работ при стройготовности объекта (т. 1 л.д. 181-182).

С названным письмом субподрядчик повторно направил акты выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 на общую сумму 252597 руб. 81 коп.

Субподрядчиком 27.11.2012 подрядчику направлена претензия N 2711/1-12 с требованием о допуске на строительную площадку с целью продолжения работ.

В связи с неисполнением субподрядчиком работ в полном объеме, ООО "Сокол" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что подрядчик необоснованно отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, у субподрядчика возникли убытки в виде упущенной выгоды, ООО Инженерно-Строительная компания" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, работы по актам о приемке выполненных работ N 1 от 21.05.2012, N 2 от 21.05.2012, N 3 от 21.05.2012 стоимостью 455057 руб. 63 коп., выполненные в период с 10.04.2012 по 21.05.2012 приняты подрядчиком.

Работы на общую стоимость 252597 руб. 81 коп. по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 подрядчиком не приняты.

Данные акты о приемке работ направлены подрядчику для подписания.

Письмом исх. N 57 от 29.08.2012 подрядчик отказался от подписания актов и приемки работы со ссылкой на то, что указанные в актах работы фактически не выполнялись, по работам, указанным в акте N 5 от 25.07.2012, субподрядчиком не представлена исполнительная документация (т. 2 л.д. 10).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что отказ от приемки работ необоснован.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникновением между сторонами спора об объемах и стоимости выполненных работ по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012, судом первой инстанции определением от 03.06.2013 назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту Жарниковой Е.В. специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Т. 3 л.д. 120-124).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли выполненные работы и использованные материалы, указанные в актах о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012, работам, указанным в договоре подряда N 10/04-12 от 10.04.2012;

2) каков объем и стоимость выполненных работ по актам о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012;

3) соответствуют ли использованные в актах N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 материалы - материалам, приобретенным ООО "Инженерно-Строительная компания" или они соответствуют материалам, приобретенным ООО "Сокол";

4) определить, кем фактически выполнены работы по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 ООО "Инженерно-Строительная компания" или ООО "Сокол".

Согласно выводам эксперта (заключение судебно-строительной экспертизы N 0513/Э от 15.08.2013 - т. 4 л.д. 74-129) работы и использованные материалы, указанные в актах о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012, как соответствуют, так и не соответствуют работам, указанным в договоре подряда N 10/04-12 от 10.04.2012. Эксперт указал, что в результате проведенного натурного обследования объекта исследования, фактически выявленные работы и материалы не соответствуют заявленным в актах о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012, а также работам, указанным в договоре подряда N 10/04-12 от 10.04.2012. Фактически выявленные работы и материалы не соответствуют заявленным в актах о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012, а также работам, указанным в договоре подряда N 10/04-12 от 10.04.2012, в связи с чем, определить объем и стоимость выполненных работ по актам о приемке выполненных работ N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 не представляется возможным, так как объемы работ и материалы, заявленные в актах не выявлены. Материалы, указанные в актах N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 как соответствуют, так и не соответствуют материалам, приобретенным как ООО "ИнСтройКом", так и ООО "Сокол". Фактически выполнены работы и материалы не соответствуют работам и материалам, заявленным в актах N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 ООО "Инженерно-Строительная компания", работы по монтажу системы отопления исследуемого объекта выполнены ООО "Сокол".

С учетом выводов эксперта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что работы по актам N 3 от 23.07.2012, N 4 от 23.07.2012, N 5 от 25.07.2012 субподрядчиком не выполнены.

Выводы эксперта ООО "Инженерно-строительная компания" в суде первой инстанции не оспорены, ходатайства в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялись.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что поскольку экспертом не подтвержден факт выполнения работ субподрядчиком в период с мая 2012 года, довод заявителя жалобы о том, что работы приостановлены 07.08.2012, необоснован.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может произойти путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса).

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Уведомлением от 07.08.2012 подрядчик отказался от исполнения договора со ссылкой на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. В уведомлении указано на то, что работы по горячему водоснабжению, работы по холодному водоснабжению, работы по водоотведению литеры (М, В) не начаты, работы по монтажу систем отопления на литерах (М, В) остановлены с 19.07.2012 по необоснованным причинам без необходимого уведомления.

Письмо получено субподрядчиком 07.08.2012 (т. 2 л.д. 25).

Факт получения уведомления о расторжении договора подтвержден субподрядчиком в письме исх. N 8/08-2 от 08.08.2012, в котором субподрядчик указал на необоснованность одностороннего отказа от исполнения договора.

Срок выполнения работ определен сторонами с 12.04.2012 по 14.12.2012, выполнение работ прекращено субподрядчиком в июле 2012 года.

В соответствии с пунктом 10.1.1 договора подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае задержки субподрядчиком начала выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней по причинам, не зависящим от подрядчика и систематического нарушения субподрядчиком по собственной вине сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более чем на 14 (четырнадцать) календарных дней (пункт 10.1.2).

Этапы выполнения работ в спорном договоре сторонами не определены.

Нарушение субподрядчиком обязанности по ежемесячной сдаче работ по актам, не является существенным нарушением условий договора подряда. В данной части выводы суда первой инстанции необоснованны, однако, это обстоятельство не привело к принятию неправильного решения по существу.

Вместе с тем, нормы статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают необходимости определения факта нарушения срока выполнения работ по каждому этапу. По смыслу статьи 715 Кодекса основанием для отказа от исполнения договора является несвоевременное начало работ, а также выполнение работ в режиме, когда очевидна невозможность их выполнения к определенному сроку.

На момент отказа подрядчика от договора (направление письма от 07.08.2012) субподрядчик в течение более месяца работы не выполнял, при этом предъявил к приемке фактически невыполненные работы.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что отказ от договора произведен в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Поскольку в спорном договоре не предусмотрен запрет подрядчику отказываться от исполнения договора в одностороннем порядке, спорный договор в любом случае прекратил свое действие в порядке пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации 07.08.2012.

Ссылка заявителя жалобы на невозможность выполнения работ в связи с отсутствием строительной готовности объекта, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

О том, что у субподрядчика отсутствует возможность выполнения работ на объекте, ООО "Инженерно-Строительная Компания" сообщила в ответе на уведомление подрядчика о расторжении договора, то есть в письме от 08.08.2012, после прекращения договорных отношений между сторонами в порядке пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса российской Федерации.

Поскольку сообщения субподрядчика о невозможности выполнения работ на объекте имели место после расторжения спорного договора, указанные заявителем жалобы обстоятельства не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Также не принимается во внимание судом апелляционной инстанции ссылка заявителя на наличие в просрочке исполнения обязательств вины заказчика работ.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В пункте 3 статьи 405 Кодекса установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Данные нормы освобождают должника от ответственности перед кредитором за нарушение исполнения обязательства только тогда, когда должник по объективным, зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Между тем, в данном случае подрядчик не воспользовался предусмотренным статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом приостановить работы и отказаться от исполнения договора.

При таких обстоятельствах, нормы пункта 3 статьи 405 и пункта 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат.

Ссылка заявителя жалобы на то, что для выполнения работ по договору закуплены материалы на сумму 152556 руб. 20 коп., отклоняется судом апелляционной инстанции так как относимость представленных товарных накладных к спорному объекту и к выполнению спорных работ не подтверждена. В материалах дела отсутствуют доказательства передачи материалов подрядчику либо размещения данных материалов на спорном объекте.

Письма транспортных организаций обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как не свидетельствуют о передаче материалов подрядчику, ООО "Инженерно Строительная компания" не представлено доказательств передачи материалов подрядчику и их необоснованного удержания последним.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Поскольку заявителем жалобы работы на перечисленную сумму аванса работы не выполнены, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску.

В связи с тем, что на дату расторжения договора субподрядчиком выполнены работы на сумму 455057 руб. 63 коп., подрядчиком произведена оплата по договору в размере 877727 руб. 65 коп., вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика по первоначальному иску неосновательного обогащения в размере 422670 руб. 02 коп. правомерен.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании упущенной выгоды в размере 381139 руб. 31 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом по встречному иску следующим образом.

Согласно приложениям N 1, 2, 3 к спорному договору общая прибыль подрядчика составляет 425509 руб. 02 коп. По актам о приемке выполненных работ N 1 от 21.05.2012 прибыль составляет 19539 рублей, N 2 от 21.05.2012 - 9433 руб. 71 коп., N 3 от 21.05.2012 - 1781 рубль, N 3 от 23.07.2012 - 2289 рублей, N 4 от 23.07.2012 - 5760 рублей, N 5 от 25.07.2012 - 5567 рублей.

Размер убытков, по мнению заявителя, составляет разницу между общей суммой убытков и оплаченной суммой по подписанным подрядчиком актам приемки выполненных работ (425509,02 - 44369,71).

Согласно пунктам 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что необходимость расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

При этом истец должен иметь реальную возможность получить выгоду именно в размере заявленной суммы, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещение, должно доказать не только факт противоправности действий виновной стороны, но и наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками и размер убытков.

Отказ от исполнения договора в одностороннем порядке правомерен, истцом по встречному иску не доказано принятие мер для получения выгоды и совершение действий по приготовлению к выполнению работ в период после расторжения договора, при таких условиях отказ в удовлетворении встречного иска обоснован, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2013 по делу N А53-36575/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.