Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 08АП-10391/13

город Омск

04 февраля 2014 г.

Дело N А46-5907/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.

судей Смольниковой М.В., Грязниковой А.С.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10391/2013) открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" на решение Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2013 года по делу N А46-5907/2013 (в составе председательствующего судьи Крещановской Л.А., судей Солодкевича И.М., Стрелковой Г.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к Мэру города Омска, Департаменту финансов и контроля Администрации города Омска (ОГРН 1025500741067, ИНН 5503023701) о взыскании убытков в размере 344 657 521 руб. 21 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель не явился, извещено;

от Мэра города Омска - представитель Веселкова И.А. (удостоверение N 0592/13 от 02.09.2013, по доверенности N Исх-АГ/24-3538 от 03.09.2013 сроком действия 1 год);

от Департамента финансов и контроля Администрации города Омска - представитель не явился, извещён;

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Мэру города Омска, Департаменту финансов и контроля Администрации города Омска о взыскании убытков в размере 344 657 521 руб. 21 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, увеличив сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, и просил суд взыскать с с Департамента финансов и контроля Администрации города Омска 276 314 256 руб. 81 коп. убытков. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2013 года по делу N А46-5907/2013 в удовлетворении исковых требований ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что изменение требований к температуре горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения (не ниже 60 градусов) не могло повлиять на нормативы потребления предоставляемых коммунальных услуг для населения, которые были установлены оспариваемым нормативным актом. Считает, что температура горячей воды в точке водоразбора напрямую определяет количество потреблённой горячей воды и, соответственно, размер норматива потребления горячего водоснабжения. По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что количество тепловой энергии, затраченной на подогрев горячей воды, не влияет на объем потребления населением горячего водоснабжения, не соответствует обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам.

Мэр города Омска и Департамент финансов и контроля Администрации города Омска письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" и Департамент финансов и контроля Администрации города Омска, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Мэра города Омска пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Мэра города Омска, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Постановлением Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно-коммунальными услугами" (далее - Постановление N 217-п) установлены нормативы на коммунальные услуги.

Полагая, что Постановление N 217-п, которым установлены требования к качеству коммунальных услуг, нарушены права ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" на получение надлежащего возмещения расходов, связанных с производством горячей воды и ее продажей населению, истец обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании убытков в размере 276 314 256 руб. 81 коп.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ч. 4 ст. 154 Жилищного кодекса Российской Федерации к коммунальным услугам относятся холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Исходя из положений ч. 1 ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (в ранее действующей редакции) размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления.

Во исполнение данной нормы права Постановлением Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно-коммунальными услугами" был утвержден норматив потребления коммунальной услуги. Так, в частности, было указано, что норматив горячего водоснабжения составляет:

- для жилых домов с водопроводом, канализацией, горячим водоснабжением, без ванн расход воды составляет 2,486 куб. м/чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1076 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел;

- для жилых домов с централизованным горячим водоснабжением, оборудованных ваннами расход воды составляет 3,510 куб. м/чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1519 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел;

- для жилых домов с централизованным горячим водоснабжением свыше 12 этажей с повышенными требованиями к благоустройству расход воды составляет 3,803 куб. м/чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1446 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел;

- общежитий с централизованным горячим водоснабжением расход воды составляет 2,633 куб. м/чел., расход тепловой энергии на подогрев воды без приборов учета - 0,1139 Гкал/чел, с приборами учета - 0,0433 Гкал/чел.

Как правильно указал суд первой инстанции, в Постановлении N 217-п фактически утвержден как норматив расхода горячей воды, так и норматив тепловой энергии на подогрев горячей воды.

В силу пункта 6 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307), к коммунальным услугам, предоставляемым потребителю, отнесены услуги по горячему водоснабжению, то есть круглосуточному обеспечению потребителя горячей водой надлежащего качества, подаваемой в необходимых объемах по присоединенной сети в жилое помещение.

Согласно пунктам 9 и 49 Правил N 307 при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

В пункте 5 Приложения N 1 к Правилам N 307 установлено требование к качеству горячего водоснабжения - обеспечение температуры горячей воды в точке разбора для открытых систем централизованного теплоснабжения не менее 60°С.

В соответствии с пунктом 2.4 санитарно-эпидемиологических правил и норм СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения", утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.04.2009 N 20, температура горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения должна быть не ниже 60°С и не выше 75°С.

Начиная с 2006 года (даты вступления в силу Правил N 307) установлено обязательное к соблюдению требование к качеству горячего водоснабжения - обеспечение температуры горячей воды в точке разбора для открытых систем централизованного теплоснабжения не менее 60°С, а с 01 сентября 2009 года указанное требование распространяется и на закрытую систему теплоснабжения.

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, пунктом 4.1. статьи 17 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пунктами 2, 4 Правил N 306, Постановлением N 217-п, утверждены нормативы потребления предоставляемых коммунальных услуг для населения города Омска.

В пункте 3 Приложения 1 к Постановлению N 217-п определены нормативы потребления коммунальной услуги по горячему водоснабжению для жилых домов и общежитий в зависимости от степени благоустройства. В каждом из нормативов установлены следующие составляющие: 1) расход воды в куб.м/чел., 2) расход теплоэнергии на подогрев воды - в Гкал/чел при потреблении без приборов учета и в Гкал/куб.м при потреблении с приборами учета.

В последнем случае - норматив расхода теплоэнергии на подогрев воды при потреблении ГВС населением, имеющим приборы учета, установлен в 0,0433Гкал/куб.м., расход теплоэнергии при потреблении без приборов учета на подогрев 1 куб.м. воды независимо от степени благоустройства также одинаков и также составляет 0,0433 Гкал/куб.м.

Федеральным законом Российской Федерации 27.07.2010 года N 237-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" изменена ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации. С учетом внесенных изменений данная статья установила, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Указом Губернатора Омской области от 11.10.2010 N 90 "О внесении изменений в отдельные указы Губернатора Омской области" полномочия по установлению нормативов потребления коммунальных услуг были возложены на РЭК Омской области.

С 11.10.2010 на территории Омской области органом государственной власти, который полномочен в соответствии со ст. 157 Жилищного кодекса Российской Федерации утверждать и изменять действующие нормативы потребления коммунальных услуг, в том числе и услуг горячего водоснабжения является Региональная энергетическая комиссия Омской области.

Действительно, Правительством Российской Федерации порядок утверждения нормативов разработан и действует в виде Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденный постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306 (Правила N 306). Согласно пункту 1 настоящих Правил, они определяют порядок установления нормативов потребления коммунальных услуг (холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение, отопление) и требования к их формированию.

При этом "нормативом потребления коммунальных услуг" является месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов (холодной и горячей воды, сетевого газа, электрической и тепловой энергии) потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учета, а "единицей измерения" - показатель норматива потребления коммунальных услуг (п. 2 Правил N 306).

Согласно пункту 5 Правил N 306 при определении нормативов потребления коммунальных услуг учитываются, в отношении холодного и горячего водоснабжения, следующие конструктивные и технические параметры многоквартирного дома или жилого дома, как этажность, износ внутридомовых инженерных коммуникаций и оборудования, вид системы теплоснабжения (открытая, закрытая).

Единицей измерения данного норматива в отношении холодного и горячего водоснабжения, водоотведения установлен такой параметр как куб. метр на 1 человека (п. 7 Правил N 306).

Пунктом 27 Правил N 306 установлено, что в норматив холодного и горячего водоснабжения включается расход воды исходя из расчета расхода холодной и горячей воды на 1 потребителя, необходимого для удовлетворения его физиологических, санитарно-гигиенических, хозяйственных потребностей и содержания общего имущества многоквартирного дома, с учетом требований к качеству соответствующих коммунальных услуг.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что действующими Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными в силу прямого указания Жилищного кодекса Российской Федерации Правительством Российской Федерации и являющихся обязательными для полномочного утверждать норматив потребления органа, прямо установлено, что для такого коммунального ресурса как горячая вода норматив должен утверждаться и действовать как месячный объем потребления коммунального ресурса, измеряющегося в куб. метр на 1 человека. При этом на размер данного норматива могут влиять лишь технические особенности домов.

Количество тепловой энергии, истраченной на подогрев горячей воды в расчете такого норматива как потребленная в месяц горячая вода, не участвует. Такого норматива как количество тепловой энергии, необходимой для подогрева горячей воды действующими Правилами не предусматривается.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, о том, что как до принятия Правил N 306 и N 307, так и после их принятия единственным нормативом, который мог быть использован заявителем в расчетах с населением, является норматив по расходу воды (куб.м/чел.), который не связан с расчетами энергии на подогрев горячей воды. И об изменении только этого норматива могла идти речь после принятия Правил N 306 и N 307, но никак о тепловой энергии на подогрев горячей воды.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда.

Статья 16 ГК РФ устанавливает, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Исходя из положений статьи 1069 ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Согласно положениям статьи 1071 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с Кодексом или другими законами причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 Кодекса эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом не доказан сам факт противоправности действий (бездействия) причинителя убытков, то есть в данном случае ответчика, как считает истец.

Так, ОАО "ТГК-11" уже обращалось в суд с исковым заявлением о взыскании убытков, возникших вследствие необоснованности этих же нормативов. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2012 по делу N А46-16094/2010 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для пересмотра норматива, в связи с чем, бездействие полномочного органа по невнесению изменений в правовые акты об утверждении нормативов потребления коммунальных ресурсов, не посчитал возможным признать противоречащим действующему законодательству.

В указанном постановлении суд апелляционной инстанции указал, что поскольку установление незаконности нормативного правового акта в процессе о возмещении вреда в качестве условия удовлетворения соответствующего требования не могло бы привести к прекращению действия такого акта в отношении неопределенного круга лиц (статья 69 АПК РФ) и способствовало бы созданию правовой неопределенности в этом вопросе, требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только в том случае, если соответствующий нормативный правовой акт признан недействующим судебным решением по другому делу, либо если истцом требование о возмещении вреда соединено с требованием о признании нормативного правового акта недействующим и судом последнее признано подлежащим удовлетворению (пункт 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами").

Возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные истцом убытки без исследования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта государственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов по правилам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса.

Правовая позиция о невозможности взыскания убытков без оспаривания в установленном порядке правовых актов об утверждении тарифов изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14489/11 по делу N А26-5295/2010.

В связи с существованием указанной правовой позиции, истец обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействующими пунктов 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Приложения N 1 "Нормативы потребления предоставляемых коммунальных услуг для населения города Омска" к постановлению Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно-коммунальными услугами".

Заявление ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" о признании недействующими пунктов 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Приложения N1 "Нормативы потребления предоставляемых коммунальных услуг для населения города Омска" к постановлению Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города жилищно-коммунальными услугами" в рамках дела А46-3357/2013 судом оставлено без удовлетворения. Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.07.2013 решение от 29.05.2013 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-3357/2013 оставлено без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2013 N ВАС-14272/13 в передаче дела N А46-3357/2013 Арбитражного суда Омской области в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Омской области от 29.05.2013 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.07.2013 отказано.

Таким образом, истец не доказал факт противоправности действий (бездействия) ответчика, наличия причинной связи и вины, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии условий, при которых может быть возложена ответственность за причинение вреда на публично-правовое образование.

Кроме того, суд первой инстанции заключил правильный вывод, что заявленный истцом объем тепловой энергии, произведенной для подогрева горячей воды до температуры 60°С, материалами дела не подтвержден. Данный объем определен расчетным путем, при этом расчет составлен и подписан истцом в одностороннем порядке.

Первичная документация, свидетельствующая о фактическом объеме затрат на производство тепловой энергии в материалах дела отсутствует, равно как не представлено доказательств размера доходов, полученных энергоснабжающей организацией от населения. В то время как реальные убытки, на наличии которых настаивает ОАО "ТГК N 11", могут возникнуть у истца только в случае, если сумма реальных затрат на производство тепловой энергии превышает сумму доходов, полученных от потребителей. Вывод суда первой инстанции, что само по себе занижение, по мнению истца, норматива потребления коммунального ресурса не может свидетельствовать о наличии у истца реальных убытков, обоснован, поскольку из общего смысла Правил N 306 норматив потребления представляет лишь прогнозируемый объем потребления коммунальных ресурсов при невозможности определить их фактический объем.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ОАО "ТГК N 11", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, по существу доводы апеллянта направлены исключительно на оспаривание законности нормативного акта (Постановления N 217-п), и не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 сентября 2013 года по делу N А46-5907/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова М.В. Смольникова