Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 г. N 09АП-46553/13

г. Москва

07 февраля 2014 г.

Дело N А40-109481/11

Резолютивная часть постановления объявлена "06" февраля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "07" февраля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.А. Аверьяновым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГК "Олимпстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 ноября 2013 года

по делу N А40-109481/11, принятое судьей И.А. Блинниковой (шифр судьи 120-908)

по иску Письмо ООО "ВИОТИ"

к ООО "ВИОТИ"

о взыскании неустойки в сумме 689 386 руб. 07 коп.

а также по встречному иску о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора от 20.01.2011 N 03-6-30-2470 и взыскании с ГК "Олимпстрой" 2 085 333 руб. 34 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Давыдов И.В. - дов. от 20.09.2013, Балакин А.Е. - дов. от 06.08.2013

от ответчика: Хайлов Д.А. - дов. от 29.10.2013

УСТАНОВИЛ:

ГК "Олимпстрой" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ВИОТИ" 689 386, 07 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470, а также за случаи повторного выявления недостатков в результатах указанных работ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2011 г. принято к производству встречное исковое заявление ООО "ВИОТИ" о признании незаконным отказа от исполнения договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 и взыскании с ГК "Олимпстрой" 2 085 333, 34 руб. задолженности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2012 г. производство по делу приостановлено ввиду назначения судом экспертизы отчетных материалов по этапу 3 "Разработка программы дополнительных природоохранных мероприятий по предотвращению и/или минимизации негативного воздействия строительства на биологическое разнообразие в районе подготовки и проведения Олимпийских зимних игр 2014 гора в г. Сочи". Производство экспертизы поручено ФБГУ "Всероссийский институт охраны природы", расположенному по адресу: 117628, г. Москва, усадьбы "Знаменское-Садки".

Определением от 26.09.2012 г. суд, учитывая факт, изложенный представителем заявителя в судебном заседании, о передаче эксперту Назыровой Н.И. подлинного отчета, находящегося у истца, отличного от экземпляра, которым располагал суд, ввиду чего, минуя арбитражный суд, представитель заявителя передал эксперту документ, который, как пояснил истец и был предметом исследования экспертом Назыровой Р.И., чем и объясняются противоречия в пояснениях эксперта, назначил повторную судебную экспертизу отчетных материалов по этапу 3 "Разработка программы дополнительных природоохранных мероприятий по предотвращению и/или минимизации негативного воздействия строительства на биологическое разнообразие в районе подготовки и проведения Олимпийских зимних игр 2014 гора в г. Сочи". Производство экспертизы поручено ФГБОУ ПВО "Кубанский Государственный Университет", расположенному по адресу: 350040, г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 149.

07.11.2012 г. от ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный аграрный университет" поступило письмо, в котором ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный аграрный университет" указало, что Университет является федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования, в п. 1.8 Устава которого приведен исчерпывающий перечень конкретных видов деятельности, приносящих доход, к числу которых проведение судебных экспертиз не относится, ввиду чего ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный аграрный университет" не вправе проводить судебную экспертизу по делу N А40-109481/11-120-908, а также получать доход от проведения экспертизы на свой счет.

Согласно части 1 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Указанное положение корреспондирует с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Ввиду поступления отказа ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный аграрный университет" в проведении судебной экспертизы по делу N А40-109481/11-120-908, проведение экспертизы по настоящему делу, порученной ФГБОУ ВПО "Кубанский государственный аграрный университет" прекращено и определением от 26.09.2012 г. производство по делу возобновлено.

Определением от 19.12.2012 г. производство экспертизы поручено ФГБУ "Сочинский национальный парк", расположенному по адресу: 350040, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Конституции, 18, оф. 217.

25.01.2013 г. от ФГБУ "Сочинский национальный парк" поступило заявление о самоотводе, поскольку Отчетные материалы по этапу 3 "Разработка программы дополнительных природоохранных мероприятий по предотвращению и/или минимизации негативного воздействия строительства на биологическое разнообразие в районе подготовки и проведения Олимпийских зимних игр 2014 года в гор. Сочи" выполнены по территориям Сочинского национального парка (п. 9.3.3. отчета по 3 этапу работ, редакция N 2, переданная в ГК "Олимпстрой" 14.06.2011 г.), в связи с чем усматривается заинтересованность ФГБУ "Сочинский национальный парк" в исходе данного дела, так как п. 9.3.3. касается охраняемой им территории.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации, а именно эксперт подлежит отводу в случае если лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности и т.д. (ст.ст. 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В соответствии со ст. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, указанных в статьях 21-23 АПК РФ эксперт обязан заявить самоотвод.

Ввиду поступления самоотвода эксперта в проведении судебной экспертизы по делу N А40-109481/11-120-908, суд прекратил проведение экспертизы по настоящему делу, порученной ФГБУ "Сочинский национальный парк".

Определением от 25.02.2013 г. производство экспертизы поручено ФГБОУ науки "Институт проблем экологии и эволюции им. А.Н. Северцова РАН" (ИПЭЭ РАН), расположенному по адресу: 119071, г. Москва, Ленинский проспект, д. 33.

26.02.2013 г. от ООО "ВИОТИ" поступило заявление об отводе эксперта, поскольку назначенная судом экспертная организация и эксперт уже привлекались ранее к рассмотрению отчетных материалов, представленных ООО "ВИОТИ" по договору с ГК "Олимпстрой". Подтверждением этому служат приложение к Письму Минприроды от 02.11.2011 года и приложение к Письму ИПЭЭ РАН от 10.02.2012 года. Эксперт Ильяшенко В.Ю. уже давал оценку отчетным материалам ООО "ВИОТИ", и, как уже однажды высказавший свое мнение, не может быть объективен в рассматриваемом деле.

Рассмотрев представленные сторонами документы в совокупности, оценив доводы сторон, учитывая ранее удовлетворенные ходатайства ГК "Олимпстрой" о поручении проведения экспертизы ФБГУ "Всероссийский институт охраны природы" и возникновении у суда вопросов к обоснованности выводов эксперта, а также выявленного в ходе судебного заседания нарушения порядка проведения экспертизы, а также с учетом согласия представленной ответчиком экспертной организации, срока и стоимости проведения экспертизы, определением от 06.06.2013 г. суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ООО "ВИОТИ" о поручении проведения повторной экспертизы ООО "Мещерский научно-технический центр", экспертам Зубцу А.Н. и Аккуратовой О.Ю.

Ввиду поступления заключения эксперта и в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, определением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2013 г. производство по делу возобновлено.

Как установлено судом, в соответствии с определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-109481/11-120-908 от 06.06.2013 года экспертами были назначены Зубец А.Н. и Аккуратова О.Ю.

Вместе с тем, как следует из письма ООО "Мещерский научно-технический центр" от 10.10.2013 г. N 1010/13-1, к моменту получения материалов из Арбитражного суда города Москвы, указанные эксперты уволились из ООО "Мещерский научно-технический центр".

В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель экспертного учреждения вправе передавать часть обязанностей и прав, связанных с организацией и производством судебной экспертизы, своему заместителю, а также руководителю структурного подразделения учреждения, которое он возглавляет.

В связи с этим руководитель экспертной организации ООО "Мещерский научно-технический центр" принял решение в соответствии со статьей 15 Федерального закона "О государственной судебной экспертной деятельности" произвести замену экспертного состава. Одним из экспертов был назначен Евтюхин В.Ф., технический директор ООО "Мещерский научно-технический центр" д.б.н, вторым экспертом выступил сам руководитель - Мажайский Ю.А., генеральный директор ООО "Мещерский научно-технический центр", д.с.-х.н, профессор.

Из представленных суду доказательств следует, что квалификация экспертов Мажайского Ю.А. и Евтюхина В.Ф. выше, чем квалификация первоначально назначенных экспертов, в связи с чем экспертиза проведена на более высоком уровне, чем первоначально планировалось без увеличения стоимости и продолжительности экспертизы.

Эксперты Евтюхин В.Ф. и Мажайский Ю.А. предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Эксперты произвели экспертизу отчетных материалов по 3 этапу "Разработка программы дополнительных природоохранных мероприятий по предотвращению и/или минимизации негативного воздействия строительства на биологическое разнообразие в районе подготовки и проведения Олимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи", экспертное заключения направлено в суд.

Поскольку замена экспертов произведена в рамках законодательства, квалификация экспертов Мажайского Ю.А. и Евтюхина В.Ф. выше, чем квалификация первоначально назначенных экспертов, отводов экспертам и сомнений в проведенной экспертизе не заявлено, экспертиза ООО "Мещерский научно-технический центр" принята судом первой инстанции как допустимое доказательство.

Решением суда от 06.11.2013 в иске Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта "Олимпстрой" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ВИОТИ" неустойки в сумме 689 386, 07 руб. отказано.

Взыскана с государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта "Олимпстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВИОТИ" задолженность в сумме 2 085 333, 34 руб. Признан незаконным односторонний отказ от исполнения договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-247.

Взысканы с Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта "Олимпстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВИОТИ" расходы по госпошлине в сумме 33 426,67 руб., расходы на оплату экспертизы в размере 30 000 руб.

Перечислены ООО "Научно-технический центра "Мещерский" с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы 30 000 руб.

Возвращены с депозитного счета Арбитражного суда г.Москвы Обществу ограниченной ответственностью "ВИОТИ" расходы на оплату экспертизы в сумме 20 000 руб., как излишне оплаченные.

ГК "Олимпстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильном применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность принятия судом экспертного заключения в качестве допустимого доказательства.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не представил доказательств приостановления работ и направления истцу уведомления о невозможности выполнения работ в установленный договором срок вследствие недостатков предоставленных ему заказчиком исходных данных.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом правомерно выдавались ответчику замечания, ответчик дорабатывал отчетные материалы ненадлежащим образом.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность признания судом одностороннего отказа истца от исполнения договора незаконным, поскольку ответчиком нарушались сроки выполнения работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 20.01.2011 г. ГК "Олимпстрой" (Заказчик) и ООО "ВИОТИ" (Подрядчик) заключили договор от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 на выполнение работ по актуализации материалов комплексной оценки воздействия на окружающую среду (далее - Договор).

ГК "Олимпстрой", ссылаясь на нарушение ООО "ВИОТИ" сроков исполнения обязательств по передаче отчетных материалов по каждому этапу, гражданская ответственность за которое предусмотрена п. 6.3 Договора, начислил неустойку в сумме 689 386, 07 руб.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст.ст. 758, 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Руководствуясь ст. 762 ГК РФ, Заказчик обязан: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ; использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика; оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления; возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика.

В соответствии со ст.ст. 709, 711, 712 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 ст. 424 ГК РФ.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В соответствии со ст. 720, 753 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и/-принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (согласно разъяснениям, данным в пунктах 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51, основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (при этом акт является односторонним).

Согласно ст. 717, ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно п. 1.3., 1.4. Договора срок выполнения работ по договору от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 составляет 120 календарных дней с даты подписания договора, с разбивкой выполнения работ в 3 этапа, в соответствии с календарным планом (Приложение N 2 к Договору).

Сроки выполнения работ истекают:

по 1 этапу - 01.03.2011 г.;

по 2 этапу - 10.04.2011 г.;

по 3 этапу - 20.05.2011 г.

Согласно п. 4.2. Договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 приемка выполненных работ производится Заказчиком поэтапно, в соответствии с календарным планом.

Как правильно указал суд в решении, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что Подрядчик выполнил работы по актуализации материалов и передал выполненную работу Заказчику точно в срок:

По 1 этапу - 01.03.2011 г., подтверждается Актом сдачи-приемки отчетных материалов от 01.03.2011 г.;

По 2 этапу - 11.04.2011 г., подтверждается письмом N 76 от 11.04.2011 г.;

По 3 этапу - 20.05.201 г., подтверждается Актом сдачи-приемки отчетных материалов от 20.05.2011 г.

Истец в установленном Договором порядке рассматривал результаты и направлял Ответчику замечания, устанавливая каждый раз в письмах срок для устранения замечаний. Ответчик все замечания устранил в установленные сроки, а именно:

01.03.2011	Акт приемки отчетных материалов	Переданы отчетные материалы
ЮТ-Д21-6381 от 11.03.2011	Письмо ГК "Олимпстрой"	Направлены замечания Срок устранения - 16.03.2011
N 40 от 15.03.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Замечания устранены, представлен отчет Просьба подписать Акты
24.03.2011 года ЮТ-Д21-7685	Письмо ГК "Олимпстрой"	Направлены замечания Срок устранения - до 29.03.2011
29.03.2011 года	Акт приема-передачи материалов	Замечания устранены, представлен отчет Просьба подписать Акты
08.04.2011 года N ЮТ-Д21-9466	Письмо ГК "Олимпстрой"	Направлены замечания Срок устранения - до 11.04.2011
N 56 от 14.04.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Замечания устранены, представлен отчет Просьба подписать Акты
14.04.2011 N ЮТ-Д21-10181	Письмо ГК "Олимпстрой"	Направлены замечания Срок устранения - до 18.04.2011
21.04.2011 года	Акт приема-передачи	Сторонами согласовано полное и надлежащее выполнение работ по первому этапу

Как следует из приведенной выше переписки, по первому этапу ответчик своевременно дорабатывал отчетные материалы, не нарушая установленных сроков, истец же выдвигал каждый раз новые требования, которые зачастую являются субъективным мнением автора письма, либо носят незначительный, редакторский характер, не оспаривая ценность и значимость результатов работ для истца в целом.

N 76 от 11.04.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлены материалы по 2 этапу работ
N ЮТ-Д21-10736 от 20.04.2011	Письмо ГК "Олимпстрой"	Замечания по отчету по 2 этапу Устранить замечания до 25.04.2011
N 91 от 25.04.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлен отчет по 2 этапу
N ЮТ-Д21-12323 от 05.05.2011	Письмо ГК "Олимпстрой"	Замечания по отчету по 2 этапу Устранить до 11.05.2011
N ПО от 11.05.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Ответ по замечаниям по 2 этапу
N 111 от 11.05.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлен отчет по 2 этапу
N 131 от 23.05.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлен отчет по 2 этапу
N 150 от 03.06.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Срок приемки работ по 2 этапу истек 02.06.2011 Просьба подписать акт по 2 этапу
27.06.2011 года	Акт N 2 приемки сдачи работ	Сторонами согласовано полное и надлежащее выполнение работ по первому этапу

Как следует из приведенной выше переписки, по второму этапу ответчик своевременно дорабатывал отчетные материалы, не нарушая установленных сроков,

N 130 от 20.05.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлен отчет по 3 этапу
N 155 от 06.06.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Срок приемки работ по 3 этапу истек 30.05.2011 Просьба подписать акт
N ЮТ-Д21-15677 от 08.06.2011	Письмо ГК "Олимпстрой"	Замечания по отчету 3 этапа Срок на устранение не установлен
N 168 от 14.06.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Направлен отчет по 3 этапу работ
N 174 от 17.06.2011	Письмо ООО "ВИОТИ"	Просьба подписать акты Работы выполнены качественно и в срок
N 19596 от 12.07.2011	Письмо ГК "Олимпстрой"	Претензия о взыскании неустойки

Как следует из приведенной выше переписки, по третьему этапу ответчик своевременно доработал отчетные материалы, не нарушая установленных Договором сроков (5 дней). Истец сам неоднократно пропускал сроки представления замечаний, а замечания, высказанные в письме N ЮТ-Д21-15677 от 08.06.2011, неконкретны, субъективны, носят редакторский характер, не оспаривая ценность и значимость результатов работ для истца в целом. Как правильно установлено судом первой инстанции, акты по третьему этапу до настоящего времени не подписаны истцом, в связи с чем применять к ответчику санкции за несвоевременную сдачу работ неправомерно.

На основании п. 4.3. Договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 Заказчик в течение 10 календарных дней с момента получения результата этапа работ обязан его рассмотреть и при отсутствии замечаний принять работы, а в случае обнаружения недостатков направить письменный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ с перечнем замечаний и указанием срока для их устранения. Срок устранения замечаний не может превышать 5 календарных дней.

Согласно п.п. 4.4., 4.5. Договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 Подрядчик обязан устранить замечания и повторно направить результат работ, а Заказчик проводит приемку выполненных работ в порядке, предусмотренном п. 4.3. Договора.

Приложением N 4 Договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 установлено по каждому этапу согласование отчетных материалов с ГК Олимпстрой. При этом Заказчик четко не определил срок и порядок такого согласования. Поскольку выполняемая работа является исследовательской, невозможно одновременно и выполнять работу и согласовывать с Заказчиком еще не готовые отчетные материалы.

В свою очередь, п. 4.3. Договора устанавливает порядок приемки работ с четко оговоренными сроками. Поэтому, как правильно указал суд в решении, предусмотренное Приложением N 4 согласование фактически происходило при приемке работ Заказчиком, то есть выходило за рамки установленного Договором срока выполнения работ и не рассматривается как нарушение сроков выполнения работ.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Как стало известно в процессе выполнения работ на рабочем совещании между ГК "Олимпстрой" и Минприроды России 06.02.2009 г. по вопросам проведения экологической экспертизы в ходе строительства Олимпийских объектов принято решение: "2. Согласиться с предложением общественных экологических организаций (Фонд дикой природы России, Гринпис России, Экологическая вахта по Северному Кавказу) в том, что оптимальным является проведение комплексного экологического исследования для каждого кластера с учетом ранее проведенных работ и имеющихся материалов ОВОС. Срок начала работ - февраль 2009, окончание - август 2009 г." (протокол N 01-15/2-Сочи от 26.02.2009).

Указанное решение подтверждается письмом ГК "Олимпстрой" от 23.03.2009 г. N 01С-1-01/2-7/1025, в котором говорится о низком качестве проведенных экологических изысканиях и разработанных разделов ОВОС и ООС, а также: ".. о необходимости проведения дополнительных исследований животного и растительного мира и разработке по их результатам конкретных компенсационных мероприятий и технических решений, позволяющих минимизировать ущерб компонентам природной среды."

Из изложенного следует, что:

- необходимо проведение экологического исследования;

- срок работ составляет 6 месяцев.

Судом также принято во внимание, что заказчик - ГК "Олимпстрой" признает низкое качество исходных изысканий, материалов ОВОС и ООС.

В свою очередь, Подрядчик обоснованно предлагал Заказчику внести соответствующие изменения в Договор для качественного выполнения работ (необходимость дополнительных полевых исследований на натуре животного и растительного мира; письма N 42 от 15.03.2011 г., N ПО от 11.05.2011 г., N 174 от 17.06.2011 г., N 196 от 20.07.2011). Заказчик такую инициативу проигнорировал (письмо N 7088 от 18.03.2011 г.).

Согласно п. 3.2.1. договора Заказчик по письменному запросу Подрядчика предоставляет исходные данные и информацию, необходимые для выполнения работ. Подрядчик не мог предвидеть при заключении договора, что представленные Заказчиком исходные данные будут настолько некачественными, что потребуется проведение дополнительных исследований и увеличено срока производства работ. А если бы подрядчик мог предположить такие обстоятельства, то отказался бы от заключения договора или заключил его на существенно измененных условиях.

Также, как правильно указал суд в решении, срок выполнения работ, установленный п. 1.3. Договора, не соответствует срокам, принятым решением Минприроды РФ и ГК Олимпстрой на совместном совещании.

На основании ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Подрядчик предпринял все необходимые меры для надлежащего исполнения договорных обязательств: выступал с инициативой о проведении с Заказчиком совместных совещаний (письма N 19 от 14.02.2011 г., N 27 от 22.02.2011 г. N 38 от 15.03.2011 г., N 90 от 25.04.2011 г.), запрашивал дополнительные материалы, необходимые для выполнения работ (письмо N 21 от 16.02.2011 г., N 39 от 15.03.2011 г.), предлагал уточнение формулировок технического задания для наиболее точного выполнения поставленной задачи (письмо N 38 от 15.03.2011 г., N 42 от 15.03.2011 г.).

Учитывая изложенное, довод заявителя жалобы о том, что ответчик не представил доказательств приостановления работ и направления истцу уведомления о невозможности выполнения работ в установленный договором срок вследствие недостатков предоставленных ему заказчиком исходных данных, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Заказчик представлял замечания по выполненным работам, и Подрядчик надлежащим образом и в установленный Заказчиком срок устранил все полученные замечания, включая те, объем которых не обусловлен Техническим заданием к Договору. Это подтверждается подписанием Заказчиком актов выполненных работ 21.04.2011 г. - по первому этапу; 27.06.2011 г. - по второму этапу.

Как правильно указал суд в решении, предъявление претензии по факту повторного выявления недостатков является необоснованным в силу того, что право предъявления данных требований после подписания актов выполненных работ Заказчиком утеряно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска ГК "Олимпстрой" о взыскании неустойки.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части встречного иска ООО "ВИОТИ" о взыскании 2 085 333, 34 руб. стоимости третьего этапа работ по договору от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 и признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора.

Согласно п. 1.1. Договора, п. 1. ст. 702 ГК РФ, Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Заказчик не выполнил свои обязательства о приемке и оплате выполненных работ путем немотивированного уклонения от подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ.

15.09.2011 г. Заказчик направил выписку из протокола заседания Правления об одностороннем отказе от исполнения договора на выполнение работ N 03-6-30-2470 от 20.01.2011 г. на основании п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 30.10.2007 г. N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству Олимпийских объектов и развитию г. Сочи как горноклиматического курорта".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что данный отказ от исполнения договора является необоснованным в силу следующего.

Подрядчик работал во взаимодействии и под контролем Заказчика, передавал отчетные материалы Заказчику в точно установленный договором срок, предпринимал все действия по надлежащему выполнению обязательств. Качество выполненной Подрядчиком работы обеспечено соответствующими специалистами, проведенными консультациями совместно с Заказчиком и соответствует условиям договора на выполнение работ N 03-6-30-247. Договор на выполнение работ по актуализации исполнен Подрядчиком в полном объеме.

Согласно ч. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Заказчик в подтверждение своих претензий к качеству выполненных работ к экспертным организациям не обращался, доказательств, подтверждающих обоснованность отказа от подписания актов выполненных работ, не представил.

Следовательно, Заказчик получил обусловленный Договором результат работ в полном объеме, принял результат на 2/3 и при приеме 3 части работ при отсутствии обоснованных замечаний представил отказ от исполнения договора.

Отказ от исполнения Договора со стороны ГК Олимпстрой был мотивирован претензиями к качеству результатов работ.

На основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как было указано выше, определением от 06.06.2013 г. суд удовлетворил ходатайство ООО "ВИОТИ" о поручении проведения повторной экспертизы ООО "Мещерский научно-технический центр".

Экспертами в заключении высказаны следующие выводы:

1. Отчетные материалы, выполненные ООО "ВИОТИ" и переданные ГК "Олимпстрой" по 3 этапу работ в рамках Договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 соответствуют требованиям Технического задания к содержанию, полноте и актуальности работ.

2. Недостатки, указанные Заказчиком в письме от 08.06.2011 г. N ЛМ-ДМ-15677, не являются существенными по смыслу Договора и Технического задания.

3. В представленных на экспертизу отчетных материалах поставленная Заказчиком цель достигнута, отчетные материалы имеют для заказчика потребительскую ценность.

4. Программа, представленная в отчетных материалах в высокой степени пригодна для практического применения.

Из вышеизложенного следует, что односторонний отказ ГК "Олимпстрой" от исполнения Договора в части оплаты третьего этапа работ является неправомерным. Подрядчик направлял доработанный отчет и просил заказчика подписать акты приемки-передачи выполненных работ письмами N 168 от 14.06.2011 года N 174 от 17.06.2011 года.

До настоящего времени заказчик неправомерно уклоняется от приемки работ и подписания актов, а, получив результаты работ, пытается получить неосновательное обогащение в виде неправомерной экономии стоимости работ, что недопустимо.

Расчет расходов по исполнению договора согласованы сторонами в Приложении N 4 к Договору с разбивкой по каждому этапу:

По 1 этапу - 2 453 333,33 руб.

По 2 этапу - 2 453 333,33 руб.

По 3 этапу - 2 453 333,34 руб.

Заказчик произвел плату выполненных работ по 1 и 2 этапам в сумме 4 906 666,66.платежные поручения N 400 от 27.01.2011 г., N 565 от 28.04.2011 г., N 96 от 29.06.2011 г.), с учетом 15% авансового платежа.

Согласно Приложения N 4 к Договору стоимость 3 этапа работ составляет 2 453 333, 34 рубля. Выплаченный Заказчиком аванс в размере 15% составляет 367 999, 99 рубля. Задолженность на текущую дату за выполненные работы по третьему этапу с учетом 15 % аванса составляет 2 085 333,34 рубля.

На основании изложенного, как правильно указал суд в решении, односторонний отказ от исполнения договора является необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам, Договору и Гражданскому кодексу РФ, работы по 3 этапу выполненными Подрядчиком с надлежащим качеством и в срок.

Учитывая изложенное, требования по встречному иску о признании незаконным отказа от исполнения договора от 20.01.2011 г. N 03-6-30-2470 и взыскании с 2 085 333, 34 руб. задолженности правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправомерность принятия судом экспертного заключения в качестве допустимого доказательства, в связи с тем, что экспертизу проводили не те эксперты, которым было поручение проведение экспертизы определением суда.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

При этом апелляционный суд учитывает вышеизложенные обстоятельства, связанные с назначением и проведением экспертизы, в частности, увольнение из экспертного учреждения к моменту получения материалов из суда экспертов, которым было поручено проведение экспертизы, принятие руководителем экспертной организации решения о замене экспертного состава, более высокая квалификация экспертов, проводивших экспертизу, чем квалификация первоначально назначенных экспертов, предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что письмо экспертного учреждения об увольнении первоначально назначенных экспертов и их замене другими экспертами поступило в суд 11 октября 2013 года, и ответчик имел возможность с ним ознакомиться, и заявить свои возражения относительно кандидатур экспертов.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что обстоятельства, изложенные заявителем жалобы, не свидетельствуют о невозможности принять экспертное заключение в качестве допустимого доказательства по делу.

Доказательств неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводом истцом не представлено.

При этом, истец, указывающий на то, что экспертное заключение не может быть принято в качестве допустимого доказательства по делу, не заявил ходатайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ГК "Олимпстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 ноября 2013 года по делу N А40-109481/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу Письмо ООО "ВИОТИ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич