Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2014 г. N 19АП-6464/13

г. Воронеж

06 февраля 2014 г.

Дело N А36-2081/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 февраля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Михайловой Т.Л.,

Скрынникова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петровой Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от Липецкой таможни: Акимова О.А., главный государственный таможенный инспектор правового отдела, по доверенности N 04-36/3 от 09.01.2014 (сроком по 31.12.2014); Садрутдинов Р.Ф., главный государственный таможенный инспектор отдела товарной номенклатуры, по доверенности N 04-36/6 от 09.01.2014 (сроком по 31.12.2014);

от закрытого акционерного общества "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ": Чижова С.Г., по доверенности N 08-005 от 01.01.2014 (сроком по 31.12.2014); Морозов А.А., по доверенности N 08-007 от 01.01.2014 (сроком по 31.12.2014);

от государственного таможенного инспектора таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинина Владимира Васильевича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Липецкой таможни на решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.10.2013 по делу N А36-2081/2013 (судья Дегоева О.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ" (ОГРН 1024840840606, ИНН 4823005682) о признании незаконными решения государственного таможенного инспектора таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинина Владимира Васильевича от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 и решения Липецкой таможни (ОГРН 1024840858910, ИНН 4825009643) от 09.07.2013 N 10109000-09-28/11,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ" (далее - Общество, ООО "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области к Липецкой таможне (далее - таможенный орган, Таможня) с заявлением о признании незаконным решения государственного таможенного инспектора таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинина Владимира Васильевича от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 и решения Липецкой таможни от 09.07.2013 г. N 10109000-09-28/11.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 16.10.2013 решение государственного таможенного инспектора таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинина Владимира Васильевича от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 и решение Липецкой таможни от 09.07.2013 N 10109000-09-28/11 признано незаконным.

На Липецкую таможню возложена обязанность восстановить нарушенные права и законные интересы закрытого акционерного общества "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ".

Суд взыскал с Липецкой таможни в пользу закрытого акционерного общества "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ 2000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой с учетом уточнений просила решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконным решения Липецкой таможни от 09.07.2013 N 10109000-09-28/11, отказав Обществу в удовлетворении указанных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Таможня ссылается на то, что согласно заключению Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (г. Нижний Новгород) от 31.01.2013 N 2122-2012 ввезенный Обществом товар, заявленный как "Изоцианат "SUPRASEC 5005", представляет собой форполимер (олигомерная смола с реакционно-способными функциональными группами) - 100% полимерный МДИ (неочищенный МДИ: химически модифицированная амино-альдегидная смола). В связи с чем принято решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС в товарную подсубпозицию 3909 30 000 0, которой соответствует ставка таможенной пошлины 10%.

Как указывает таможенный орган, ввезенный товар не может быть отнесен к товарной позиции 29 ТН ВЭД, поскольку не является индивидуальным органическим веществом, а является согласно представленным в материалы дела документам полиметиленполифинилизоцианатом, то есть полимерным МДИ, который согласно примечаниям к товарной позиции 3909 ТН ВЭД прямо указан как подлежащий отнесению к данной товарной позиции.

Также таможенный орган ссылается на нарушения, допущенные при производстве судебной экспертизы, выразившиеся, по мнению Таможни, в том, что экспертизу спорного товара производили лица, не привлеченные судом в качестве экспертов, а также приводит доводы, свидетельствующие о несогласии с выводами эксперта в части химического состава товара.

Кроме того, таможенный орган сослался на то обстоятельство, что иные организации ввозят аналогичный товар под кодом ТН ВЭД 3909300000, представив копии таможенных деклараций.

В соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество не заявляло ходатайство о пересмотре обжалуемого решения в полном объеме.

Исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения Арбитражного суда Липецкой области по настоящему делу только в обжалуемой части.

В судебное заседание не явился государственный таможенный инспектор таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинин Владимир Васильевич, который извещен о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие указанного лица.

Изучив материалы дела, заслушав представителей Таможни и Общества, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела ЗАО "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЕШНЛ" ввезло на территорию Российской Федерации товар - изоцианат "SUPRASEC 5005" (производный 4.4 дифенилметандиизоцинат (MDI) CASH009016-87-9, средняя функциональность 2.7, содержание основного вещества 100%, без примесей и добавок), код 8855309999(020060), темно-коричневая жидкость для технологических целей при производстве бытовых холодильников, изготовитель "Хантсман Голландия Б.В.".

Данный товар приобретен Обществом по договору поставки от 30.04.2009 N 58-04003 и дополнению к нему от 10.10.2012 N 13, оформлен по грузовой таможенной декларации (далее - ГТД) N 10109040/271112/008562, с указанием в графе 33 "Код товара" "2929100009" (т. 1 л.д. 47-61, 62).

При осуществлении проверки правомерности принятого таможенным постом "Стинол" решения о подтверждении классификационного кода товара Липецкой таможней взяты образцы (пробы) ввезенного Обществом товара и назначена идентификационная экспертиза в региональном филиале Экспертно-криминалистической службы Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Нижний Новгород.

По результатам проведения экспертизы таможенным экспертом дано заключение N 2122-2012 от 07.12.2012, в соответствии с которым установлено, что проба товара, заявленного как "Изоцианат "SUPRASEC 5005", представляет собой форполимер (олигомерная смола с реакционно-способными функциональными группами) - 100% полимерный МДИ (неочищенный МДИ: химически модифицированная амино-альдегидная смола), продукт неопределенного химического состава, содержащий компоненты одинаковой химической природы, обладающий полидисперсностью и высокой реакционной способностью, не являющийся полимером. Определение компонентного химического состава пробы товара не проводилось в виду отсутствия в ЭКС стандартных образцов всех компонентов пробы товара (т. 1 л.д. 91-97).

По результатам таможенной проверки, на основании заключения эксперта N 2122-2012 от 07.12.2012 государственный таможенный инспектор таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинин Владимир Васильевич решением от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 квалифицировал товар - изоцианат "SUPRASEC 5005" (производный 4,4 дифенилметандиизоцинат (MDI) CASH009016-87-9, средняя функциональность 2,7, содержание основного вещества 100%, без примесей и добавок) в подсубпозиции 3909 30 000 0 Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС), которой соответствует ставка ввозной таможенной пошлины 10%. В данном решении в качестве обоснования его выдачи указаны правило N 1 и 6 основных правил интерпретации ТН ВЭД (т. 1 л.д. 99).

Липецкая таможня решением от 09.07.2013, принятым по результатам ведомственного контроля, отменила решение таможенного поста "Стинол" от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 как не соответствующее требованиям п. 4 статьи 106 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (т. 2 л.д. 108-110) и вынесла решение от 09.07.2013 N 10109000-09-28/11 ( т.4 л.д.85) о классификации товара, ввезенного ЗАО "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ" по таможенной декларации N 10109040/271112/008562, в соответствии с ТН ВЭД в товарную подсубпозицию 3909 30 000 0.

Полагая, что решение государственного таможенного инспектора таможенного поста "Стинол" Липецкой таможни Калинина Владимира Васильевича от 13.02.2013 N 0008562/00001/000 и решение Липецкой таможни о классификации товара "Изоцианат "SUPRASEC 5005" от 09.07.2013 N 10109000-09-28/11 не основаны на нормах действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования Общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 52 ТК ТС в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 ТК ТС.

В силу нормы статьи 105 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее - Закон N 311-ФЗ) для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов деятельности, ведения таможенной статистики в Российской Федерации применяется Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, утверждаемая Комиссией Таможенного союза.

В соответствии с ч. 1 ст. 106 Закона N 311-ФЗ товары подлежат классификации при декларировании в случаях, когда в таможенной декларации или иных документах, представляемых таможенным органам в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и настоящим Федеральным законом требуется указание кода товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 106 Закона N 311-ФЗ в таможенной декларации на товары код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности указывается декларантом либо по поручению декларанта таможенным представителем.

Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от 27.11.2009 N 18 утверждены со сроком вступления в силу с 1 января 2010 года единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС) и Единый таможенный тариф таможенного союза.

Единым таможенным тарифом установлены Основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ ТН ВЭД).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

В силу ОПИ N 1 ТН ВЭД ТС для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2(а), 2(б), 3(а), 3 (б), 3 (в), 4, 5 и 6 ОПИ ТН ВЭД, которые применяются последовательно.

Согласно ОПИ ТН ВЭД 3а предпочтение при классификации отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Как установлено судом первой инстанции, согласно товаросопроводительным документам спорный товар заявлен в декларации как изоцианат, в виде жидкости темно-коричневого цвета, что полностью соответствует описанию товарной позиции 292910 9000 - изоцианаты прочие.

Согласно ТН ВЭД ТС в товарную позицию 2929 включаются изоцианаты.

К данной категории химических соединений относятся моно- и полифункциональные изоцианаты. Двухфункциональные изоцианаты или изоцианаты с более высокой функциональностью, такие как метилендифенилизоцианат (МДИ), гексаметилендиизоцианат (ГДИ), толуолдиизоцианат (ТДИ) и димер толуолдиизоцианата, широко используются при производстве полиуретанов.

В данную товарную позицию не включается полиметиленфенилизоцианат (неочищенный МДИ или полимерный МДИ) (товарная позиция 3909).

В товарные позиции группы 29 ТН ВЭД ТС включаются только:

а) отдельные органические соединения определенного химического состава, содержащие или не содержащие примеси;

б) смеси двух или более изомеров одного и того же органического соединения (содержащего или не содержащего примеси), за исключением смесей изомеров ациклических углеводородов (но не стереоизомеров), насыщенных или ненасыщенных (группа 27);

В товарной позиции 3909300000 ТН ВЭД ТС классифицируются аминоальдегидные смолы, фенолоальдегидные смолы и полиуретаны в первичных формах: аминоальдегидные смолы прочие.

В соответствии с примечанием 3 к группе 39 ТН ВЭД в товарные позиции 3901 -3911 включаются только следующие продукты химического синтеза:

а) жидкие синтетические полиолефины, менее 60 об. % которых перегоняется при температуре 300 град. С и давлении 1013 мбар в случае применения перегонки при пониженном давлении (товарные позиции 3901 и 3902);

б) смолы с низкой степенью полимеризации кумароно-инденового типа (товарная позиция 3911);

в) другие синтетические полимеры, содержащие в среднем, по крайней мере, 5 мономерных звеньев;

г) силиконы (товарная позиция 3910);

д) резолы (товарная позиция 3909) и другие форполимеры.

Полиметиленфенилизоцианат (часто называемый "неочищенным МДИ" или "полимерным МДИ"), классифицируемый в товарной позиции 3909 по ТН ВЭД ТС представляет собой непрозрачную жидкость, цвет которой варьирует от темно- до светло-коричневого и которая получается химической реакцией анилина и формальдегида с образованием полиметиленфениламина, который затем взаимодействует с фосгеном и нагревается с образованием дополнительных изоцианатных функциональных групп. Продукт является химически модифицированным полимером анилина и формальдегида (химически модифицированная аминосмола). Получившийся полимер обычно содержит количество мономерных звеньев от 4 до 5 и является важным форполимером, используемым в производстве полиуретанов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, классифицируя ввезенный Обществом товар таможенный орган основывался на экспертном заключении таможенного эксперта N 2122-2012 от 07.12.2012 Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (г.Нижний Новгород).

Согласно выводам эксперта, представленная для исследования проба ввезенного товара не является полимером, а представляет собой форполимер (олигомерная смола с реакционно-способными функциональными группами) - 100% полимерный МДИ (неочищенный МДИ: химически модифицированная амино-альдегидная смола), продукт неопределенного химического состава, содержащий компоненты одинаковой химической природы, обладающий полидисперсностью и высокой реакционной способностью. В связи с этим эксперт полагает, что данная проба соответствует требованиям примечаний 3д) к группе 39 ТН ВЭД ТС. На этом основании таможенным органом сделан вывод, что спорный товар является форполимером - модифицированной амино-альдегидной смолой.

Однако судом первой инстанции установлено, что указанное экспертное заключение не может являться основанием для изменения таможенным органом классификации товара. При этом суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативного акта, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 142 ТК ТС в заключение таможенного эксперта (эксперта) указываются, в том числе, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Судом установлено, что Обществом пробы и образцы спорного товара, отобранные с разрешения и в присутствии таможенного органа, были направлены на исследование в Федеральное государственное унитарное предприятие "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А. Каргина с опытным заводом" (далее - ФГУП "НИИ полимеров") г. Дзержинск, Нижегородской области и Автономную Некоммерческую Организацию Центр исследований, сертификаций и технических испытаний "Независимая экспертиза" (далее - АНО Центр "Независимая экспертиза" г. Москва).

Согласно заключению ФГУП "НИИ полимеров" N 1129 от 25.03.2013 (сертификат соответствия N РОСС RU.ИФ05.К00033 от 03.07.2009) образец товара является смесью мономерного МДИ и олигомерного МДИ из трех колец в массовом соотношении 2 : 3. При этом в олигомерном МДИ два кольца относятся к мономерному МДИ, т.е. дополнительно присоединено только одно мономерное звено, т.е. продукт является смесью веществ определенного химического состава, каждое из которых может быть описано собственной химической формулой - это 4,4 -МДИ и его олигомер, содержащий три ароматических кольца в массовом соотношении примерно 2 : 3. При этом в олигомерном МДИ два кольца относятся к мономерному МДИ, т.е. дополнительно присоединено только одно мономерное звено. Количество мономерных звеньев в среднем составляет 2,5.

Выводы, содержащиеся в экспертном заключении АНО Центр "Независимая экспертиза" N 060371 от 23.03.2013, также опровергают выводы таможенной экспертизы. Исследование указанной экспертной организацией спорного товара подтвердило, что образец "SUPRASEC 5005" представляет собой: 1) смесь дифенилметандиизоцианата с его изомерами и гомологами, число мономерных звеньев фенилизоцианата составляет 2, 6; 2) смесь индивидуальных органических соединений, каждое из которых может быть описано собственной химической формулой; 3) не являются полимером, не могут быть отнесены к резолам или другим форполимерам; 4) не может полностью рассматриваться как олигомер.

Таким образом, число мономерных звеньев в составе спорного товара не соответствует ( меньше), числу мономерных звеньев, характерных для полимерного МДИ, классифицируемого в товарной позиции 3909 по ТН ВЭД ТС.

Кроме того, в связи с несоответствием выводов экспертизы спорного товара, проведенной ФГУП "НИИ полимеров", с результатами, изложенными в заключении ЭКС ЦЭКТУ от 31.01.2013 N 2122-2012, по обращению Общества ФГУП "НИИ полимеров" подготовлено заключение N 1136 от 23.04.2013 об оценке правильности использованной ЭКС ЦЭКТУ методики исследований, научной литературы/официальных источников и содержащихся выводов.

Из заключения ФГУП "НИИ полимеров" N 1136 от 23.04.2013 следует, что исследования и выводы, проведенные ЭКС ЦЭКТУ, с достоверностью не подтверждают принадлежность спорного товара к товарной позиции 3909 30 000 0 ТН ВЭД ТС.

Так, экспертами ФГУП "НИИ полимеров" сделаны следующие выводы:

1. экспертами ЭКС ЦЭКТУ при определении соответствия исследованной пробы товара примечанию 1 группы 39 ТН ВЭД ТС (страница 8 заключения) выбрана ошибочная методика, поскольку, в примечании 1 к группе 39 в числе факторов, относящих материал к пластмассам, перечислены:

- принадлежность материала к товарным позициям 3901-3914, т.е. вещество уже должно представлять собой (со)полимер, в данном случае, проба к полимерам не относится (в среднем 4, 2 мономерных звена);

- гидроксилсодержащие компоненты, используемые в исследовании, вызывают протекание совершенно посторонней химической реакции, приводящей не к образованию полимера МДИ (дальнейшему росту его молекулярной массы), а к образованию полимера другой химической природы-полиуретана;

- компоненты МДИ с увеличенной молекулярной массой вообще не получаются методом полимеризации/поликонденсации МДИ. Их молекулярная масса формируется на стадии конденсации формальдегида и анилином, и эта реакция не относится к процессам полимеризации, поскольку протекает между минимальным числом молекул амина и альдегида - это обычная реакция, которая называется реакцией конденсации, а не поликонденсации. Для образования полимера необходимо вхождение в молекулярную цепь значительного количества мономерных звеньев (даже по требованию ТН ВЭД ТС примечание 3б к группе 39),

2. результаты исследований ЭКС ЦЭКТУ не подтверждают выводы о том, что исследованный материал относится к форполимерам или олигомерам по своему химическому строению и свойствам. Термин "поли" или "олиго" в данном случае относится к большому количеству изоцианатных групп, а не мономерных звеньев, исследованием не показано наличие компонентов, содержащих 5 и более мономерных групп. Таким образом, даже в терминах ТН ВЭД ТС материал к полимерам не относится.

3. вывод экспертов ЭКС ЦЭКТУ, содержащийся на странице 11 заключения, а именно, что "по способу получения полимерный МДИ является химически модифицированной амино-альдегидной смолой, в которой только боковые цепи главной полимерной цепи изменены химическим воздействием_." является ошибочным, поскольку синтез МДИ предусматривает полное превращение полимера анилина и формальдегида в изоцианат и этот химический процесс не является "модификацией";

4. вывод таможенных экспертов, содержащийся на странице 12 заключения, а именно, что "проба товара_..содержит компоненты одинаковой химической природы (4, 4 дифенилметандиизоцианат (МДИ), его изомеры (2, 4 дифенилметандиизоцианат и 2, 2 дифенилметандиизоцианат) и другие олигомерные гомологи с более высоким молекулярным весом (трифенилдиметилентриизоцианат и его изомеры и__..). Вследствие этого проба товара обладает полидисперсностью -молекулярно-массовым распределением, т.е. является олигомером, а вследствие высокой реакционной способности-форполимером", является не вполне верным, так как:

во - первых, количественное содержание три, тетрамеров и т.д. при экспертизе не определено, а при их малом суммарном содержании они трактуются как примеси и не влияют ни на вывод о преимущественном составе продукта, ни на вывод о формальном соответствии продукта определению "полимер";

во-вторых, полидисперсность сама по себе не доказывает принадлежность продукта к полимерам/олигомерам;

в-третьих, высокая реакционная способность химического вещества никак не обязывает его быть форполимером, при этом сам химически чистый 4,4 МДИ весьма реакционноспособен;

5. вывод таможенной экспертизы, содержащийся на странице 12, указывающий, что "гомологи МДИ не являются примесями МДИ, поскольку определяют заданную функциональность МДИ, и в значительной степени влияют на технологические характеристики готовых изделий на их основе, получаемых по реакции полимеризации при взаимодействии с компонентом А (полиолом)_.", является неверным, поскольку при производстве МДИ условиями анилина и формальдегида регулируется соотношение гомологов в продукте, впоследствии превращаемом в полиизоцианат. Это соотношение действительно определяет свойства будущих полимеров (обычно полиуретанов), однако, если содержание какого-либо гомолога незначительно, то он образовался как примесь, как результат естественной побочной реакции, поскольку несколько процентов тетрамера не в состоянии повлиять на химические или физико-механические свойства смеси моно-и димера, как основных компонентов.

Кроме того, экспертами ФГУП "НИИ полимеров" отмечено, что определения, используемые экспертами ЭКС ЦЭКТУ (страница 9 заключения), взяты из публикаций, не являющихся основными и официальными информационными источниками, которые не содержат определений терминов "форполимер", "олигомер", "смолы синтетические", приведенных в заключении; не указан какой стандартный образец, выбранный в качестве сравнения с пробой товара, использовался для исследования (страница 8 заключения).

Также Обществом в материалы дела представлено письмо изготовителя товара "SUPRASEC 5005" фирмы Huntsman Holland BV (Нидерланды) от 21.04.2009, которым подтверждается, что ввозимый Обществом товар не является ни первичным пластиком, ни химчески модифицированной аминоформальдегидной смолой. "SUPRASEC 5005" нельзя считать полимерным МДИ со средним количеством мономеров в цепочке более 5, также его нельзя считать неочищенным сырым МДИ, так как он подвергался дистилляция (т. 1 л.д. 79).

Ввиду изложенного суд первой инстанции посчитал, что выводы, изложенные в заключении таможенного эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (г. Нижний Новгород) N 2122-2012 от 07.12.2012, не являются достоверными и опровергаются иными имеющимися в деле доказательствами.

Как следует из материалов дела, в целях разрешения разногласий сторон по поводу состава товара судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Согласно экспертному заключению Московского независимого центра экспертизы и сертификации "Мосэкспертиза" Московской Торгово-Промышленной Палаты N 33232.021.11.26/07-13 от 20-26.08.2013 представленный продукт - "Изоцианат "SUPRASEC 5005" не может рассматриваться как форполимер или полимер, а является смесью метиленфенилизоцианатов (МДИ) различного изомерного строения и молекулярной массы: 4,4 дифенилметандиизоцианата, двух изомеров и четырех гомологов, с содержанием компонентов в смеси:

- основное вещество 4, 4 -дифенилметандиизоцианат - 60, 6436 %,

- изомеры (суммарно) - 8,632 %, в том числе 2, 2 МДИ -0,418 %; 4,4 МДИ-8, 214 %;

- гомологов (суммарно) -30, 725 %, в том числе: с молекулярной массой 381 -суммарно 29,1985; с молекулярной массой 512 - 1,527 %.

Также экспертом сделан вывод, что представленный продукт не является амино-альдегидной смолой, поскольку не содержит в составе аминогруппу NH2 или альдегидную группу CHO2 (т. 4 л.д. 7-31).

Учитывая исследованные доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что классификация таможенным органом спорного товара - "Изоцианат "SUPRASEC 5005" в товарной позиции 3909300000 ТН ВЭД ТС является необоснованной и не соответствует описанию и химическому составу продукта.

Ходатайство Липецкой таможни о проведении по делу повторной комиссионной экспертизы судом первой инстанции обосновано отклонено по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 84, 87 (часть 2) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями назначения повторной комиссионной судебной экспертизы являются выявленные в выводах эксперта противоречия и возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Таможенный орган в обосновании заявленного ходатайства ссылается на то, что в протоколе N 15/2013 от 20.08.2013 аккредитованного испытательного центра "Химтест" РХТУ им. Д.И. Менделеева отсутствует описание объекта исследований (внешний вид пробы, наличие ярлыка обеспечения сохранности, наличие пломбы ФТС N04433). Из экспертного заключения N 3232.021.11.26/07-13 следует, что в указанное учреждение экспертом сопроводительным письмом N 3232 от 29.07.2013 направлено 2 образца (NN 1, 3), а при испытаниях этим учреждением использовался только один образец. Эти обстоятельства, по мнению таможенного органа, не позволяют идентифицировать поступившую на исследование в испытательный центр "Химтест" РХТУ им. Д.И. Менделеева пробу (образец) товара с пробой (образцом) товара, отобранным для проведения экспертизы.

Данный довод отклонен судом в силу следующего.

Частью 1 статьи 86 АПК РФ определено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Согласно части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, среди перечисленных, в том числе, объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

С учетом приведенных норм, а также статей 4, 7, 8 Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2011 эксперт независим при проведении судебной экспертизы, самостоятельно определяет способ, объем и методы ее проведения, в том числе вправе привлекать специализированные организации с целью выполнения задачи судебной экспертизы.

В соответствии с определением о назначении судебной экспертизы от 17.07.2013 суд обязал стороны совместно отобрать образцы товара "Изоцианат "Suprasec-5005", обязав Общество направить их эксперту Смоленко И.А.

Согласно акту отбора проб и образцов N 32 от 18.07.2013 представителями таможенного поста "Стинол" и общества отобраны три пробы (образец NN 1, 2, 3) товара "Изоцианат "Suprasec-5005", пробы расфасованы в три пластиковые бутылки объемом 0,5 л., скреплены подписями сторон, номерным штампом представителя таможенного органа N 04433. Описание отобранных проб в акте отбора проб N 32 от 18.07.2013 идентично описанию образцов, поступивших эксперту (страница 1, 2 экспертного заключения N 3232.021.11.26/07-13).

Как следует из экспертного заключения (страница 5) с целью определения химического состава товара экспертом отобранные сторонами образцы товара направлены: в ОАО "Институт пластмасс" им. Г.С. Петрова - образец N 2 и в испытательную лабораторию "Химтест" РХТУ им. Д.И. Менделеева - образцы NN 1, 3.

В протоколе испытательного центра "Химтест" N 15/2013 от 20.08.2013 в разделе 2 "объект исследования" имеется описание исследуемого объекта - образец с маркировкой "SUPRASEC-5005" в пластиковой емкости объемом 0,5 л и ссылки на сопроводительное письмо эксперта N 3232 от 29.07.2013 и акт отбора проб от 18.07.2013 N 32.

Таким образом, сопоставление описания объекта исследования в протоколе испытательной лаборатории "Химтест" N 15/2013 от 20.08.2013 с описанием поступивших эксперту Смоленко И.А. образцов с достоверностью свидетельствует об идентичности образцов, отобранных сторонами и полученных экспертом, а впоследствии направленных экспертом для лабораторного исследования в специализированные учреждения. Следует также отметить, что по правилам ч. 4 ст. 55 АПК РФ и статьи 16 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ достаточность объектов для проведения исследований и дачи заключения определяется экспертом самостоятельно.

Ссылка Липецкой таможни на отсутствие ответа эксперта на вопрос: "является ли продукт изоцианат "Suprasec- 5005" отдельным органическим или неорганическим соединением?" опровергается экспертным заключением N 3232.021.11.26/07-13 - представленный продукт "Изоцианат "Suprasec-5005" не является отдельным химическим соединением (см. страницу 5).

Таможенный орган также полагает, что вывод эксперта Смоленко И.А. не соответствует выводам учреждений, привлеченных экспертом с целью определения химического состава товара.

Как следует из протоколов испытательного центра "Химтест" РХТУ им. Д.И. Менделеева N 15/2013 от 20.08.2013 и ОАО "Институт пластмасс" им. Г.С. Петрова N 5789 от 12.08.2013, ими был установлен химический состав продукта и процентное соотношение компонентов в продукте, результаты которых отражены на странице 5 экспертного заключения N 3232.021.11.26/07-13.

Таким образом, какие-либо противоречия между исследованиями, проведенными специализированными учреждениями, и выводами, содержащимися в экспертном заключении относительно химического состава и компонентов товара, отсутствуют. В связи с чем правовых оснований для назначения по делу повторной комиссионной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Также подлежат отклонению доводы таможенного органа о том, что в представленных в материалы дела протоколах лабораторных испытаний спорный товар поименован как полиметиленполифенилизоцианат.

Таможенным органом не представлено доказательств того, что в результате исследования спорного товара в образцах установлено наличие полимерных молекул МДИ.

При этом, приставки "поли" и "олиго" относятся к большому количеству изоцианатных групп, а не мономерных звеньев полимерного МДИ.

Так, из экспертного заключения АНО Центр "Независимая экспертиза" от 23.03.2012 г. N 060371 ( т.1 л.д.116) следует, что приставка "поли" в термине "полиметиленполифенилизоцианат" не означает принадлежность продукта к полимерам, а характеризует еаличие в молекуле нескольких метиленовых, фениленовых и изоцианатных групп. Термин "полиметиленполифенилизоцианат" используется для обобщенного обозначения химической смеси изомеров и гомологов, которая не содержит полимерные молекулы МДИ. Аналогичные пояснения содержатся на странице 5 рецензии ФГУП "НИИ полимеров" от 23.04.2013 г. N 1136.

Про указанным основаниям отклоняются доводы таможенного органа о том, что экспертом в заключение не включена информация о том, что проба товара представляет собой полиметиленполифенилизоцианат.

Ссылка Липецкой таможни на письмо ФТС России от 14.03.2013 N 06-36/10392, в соответствии с которым в таможенные органы были направлены разъяснения Секретариата ВТО и Европейской комиссии по налогообложению и таможенному союзу о классификации полимерного МДИ, правомерно отклонена судом первой инстанции.

Из указанного письма усматривается, что в нем идет речь о необходимости классификации полимерного МДИ в субпозиции 3909 30 00.

Однако в рассматриваемом случае спорный товар не определен экспертами, как полимерный МДИ либо форполимер.

Кроме того, из письма Секретариата ВТО от 21.12.2012 следует, что "эти рекомендации не являются обязательными инструментами" (стр. 2, абз. 5).

Представленное таможенным органом письмо Генерального директората по налогообложению и таможенному союзу Европейской комиссии от 24.09.2012 также не может рассматриваться в качестве нормативного акта, обязательного для применения на территории Российской Федерации, поскольку Российская Федерация не является членом Европейского союза.

Довод таможенного органа о том, что свидетельством законности оспариваемого решения является указание ЗАО "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ" в графе 31 ДТ номера CASH009016-87-9, которому соответствует регистрационный номер химических соединений по CAS (Chemical Abstracts Service Registry Number) - химически модифицированные амино-альдегидные смолы отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 181 ТК ТС к числу основных обязательных сведений о товаре, подлежащих указанию декларантом в ДТ и имеющих правовое значение для выбора кода ТН ВЭД ТС, отнесены: наименование; описание; классификационный код ТН ВЭД; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

Регистрационный номер по CАS, за исключением товаров согласно списка химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия и в отношении которых установлен экспортный контроль в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 28 августа 2001 г. N 1082, утвержденный Приказом ФТС от 29.03.2012 N 600, не отнесен таможенным законодательством к обязательным сведениям о товаре, подлежащих указанию в таможенной декларации.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что данный довод не имеет правового значение для рассмотрения настоящего спора, поскольку в таможенных целях выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара.

Ссылка таможенного органа на наличие классификационного кода 3909 30 000 0 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров в товаросопроводительных документах на товар: инвойсе и международной транспортной накладной (CMR) также обосновано отклонена судом первой инстанции

Согласно части 4 статьи 52 ТК ТС коды товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, указанные в коммерческих, транспортных (перевозочных) и (или) иных документах, кроме случаев, определенных пунктом 4 статьи 180 настоящего Кодекса, а также в заключениях, справках, актах экспертиз, выдаваемых экспертными учреждениями, не являются обязательными для классификации товаров.

Таким образом, наличие иного классификационного кода в названных документах не свидетельствует о необходимости классификации ввезенного товара в товарной позиции 3909 ТН ВЭД ТС. Таможенные органы в силу действующего законодательства не наделены полномочиями по приведению в соответствие кода ТН ВЭД ТС коду Гармонизированной системы описания и кодирования товаров.

В таможенных целях правовое значение для выбора товару кода ТН ВЭД ТС является соответствие идентификационных признаков товара текстам товарных позиций, подсубпозиций и примечаний к ним ТН ВЭД ТС, в конкретном случае, товарной позиции 3909.

Доводы таможенного органа о нарушениях, допущенных при проведении судебной экспертизы, выразившиеся в проведении экспертизы неуполномоченными лицами, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из материалов дела, экспертное заключение подготовлено и подписано лицом, привлеченным судом первой инстанции в качестве эксперта.

То обстоятельство, что лабораторные испытания спорного товара проводились в ОАО "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова" и испытательным центром "Химтест" не свидетельствует о том, что представленное суду экспертное заключение не соответствует закону, поскольку само по себе определение химического состава товара не являлось задачей и целью экспертизы.

Ссылки таможенного органа на то, что эксперт ненадлежащим образом предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материалам дела ( т.4 л.д.7) и не основанные на законе.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что принимая решение в обжалуемой части суд первой инстанции исходил из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствующих о незаконности спорного решения таможенного органа. При этом, судом первой инстанции учтено, что выводы, отраженные в заключении эксперта по результатам проведении судебной экспертизы согласуются с иным представленными в материалы дела заключениями и документами.

Доводы таможенного органа со ссылками на представленные суду апелляционной инстанции копии таможенных деклараций, в которых как полагает таможенный орган аналогичный товар ввезен по коду 3909 30 000 0 судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из представленных таможенных органом копий деклараций не усматривается, что задекларированный в них товар идентичен спорному товару.

При этом, сам по себе факт того, что иное лицо может ввозить аналогичный товар с указанием в декларации на товары иного кода ТН ВЭД не свидетельствует о законности спорного решения таможенного органа.

Иные доводы апелляционной жалобы таможенного органа судом апелляционной инстанции отклоняются как не имеющие правового значения и противоречащие материалам дела.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Поскольку в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им госпошлины из федерального бюджета, госпошлина, уплаченная истцом (заявителем) в таком случае, подлежит взысканию в его пользу также с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При подаче заявления в арбитражный суд закрытым акционерным обществом "ИНДЕЗИТ ИНТЕРНЭШНЛ" произведена уплата государственной пошлины в размере 2000 руб. Учитывая, что заявленные Обществом требования удовлетворены, государственная пошлина уплачена Обществом в полном размере, возврат уплаченной государственной пошлины из бюджета в рассматриваемом случае законом не предусмотрен, суд первой инстанции правомерно исходил из положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и взыскал с таможенного органа, как с проигравшей стороны, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2000 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм таможенным органом не представлено объективных доказательств законности классификации спорного товара в товарной подсубпозиции 3909 30 000 0 ТН ВЭД ТС "амино - альдегидные смолы, феноло- альдегидные смолы и полиуретаны в первичных формах: -амино-альдегидные смолы прочие" и не опровергнуты доказательства общества, имеющиеся в материалах дела.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.10.2013 по делу N А36-2081/2013 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Липецкой таможни без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 16.10.2013 по делу N А36-2081/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Липецкой таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова В.А. Скрынников