Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 09АП-46170/13

г. Москва

12 февраля 2014 г.

Дело N А40-87627/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АМИЛКО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2013 по делу N А40-87627/2013, судьи Блинниковой И.А. (120-530)

по заявлению ООО "АМИЛКО" (346130, Ростовская обл., г. Миллерово, ул. Промышленная, д. 22)

к ФАС России (123995, г.Москва, ул. Садовая Кудринская, 11, Д-242, ГСП-5)

третьи лица: 1) ЗАО "Каргилл А.О.", 2) ООО "Каргилл"

о признании незаконным решения от 09.04.2013 N ЦА/13814/13

при участии:

от заявителя:	Оськин А.П. по доверенности от 04.07.2013;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Гольбрайх А.В. по доверенности N 17/2011 от 04.07.2011;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АМИЛКО" (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее-ответчик) от 09.04.2013 N ЦА/13814/13 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Каргилл А.О." и ООО "Каргилл".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.2013 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, с решением суда первой инстанции не согласился, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица ООО "Каргилл" поддержал решение суда первой инстанции, представил отзыв на жалобу, с доводами жалобы не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Ответчик представил отзыв на апелляционной жалобу.

Ответчик и третье лицо ЗАО "Каргилл А.О.", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 02.03.2012 ООО "Амилко" совместно с ЗАО "Казацкий крахмало-паточный комбинат" обратилось в ФАС России с совместным заявлением (входящий N 12863) о нарушении со стороны группы компаний "Каргилл" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения обращения ФАС России принято решение от 09.04.2013 N ЦА/13814/13 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия в действиях ЗАО "Каргилл А.О." и ООО "Каргилл" признаков нарушения части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно низких цен на крахмальную патоку и навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Посчитав указанное решение незаконным, заявитель оспорил его в Арбитражный суд г. Москвы.

Оспариваемое Решение принято уполномоченным органом государственной власти в соответствия с установленной законодательством процедурой, что подтверждено материалами дела.

В соответствии с и.п. 1 и 5.3.1. Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции но контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе, осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5.3.5 Положения о федеральной антимонопольной службе Федеральная антимонопольная служба устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно ст. 44 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает поступающие заявления или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлениях или материалах.

Таким образом, принимая Решение, ФАС России действовала в рамках полномочий предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации: ст. 22, п. 1 ст. 23. п. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Довод заявителя о недоказанности установления режима коммерческой тайны в отношении некоторых документов, поступивших в ФАС России в рамках рассмотрения обращения заявителя, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Ответственность за надлежащее соблюдение условий установления режима коммерческой тайны лежит на обладателе информации, составляющей коммерческую тайну. Государственный орган, получивший по своему запросу документы, содержащие коммерческую тайну, не обязан проверять порядок установления режима коммерческой тайны. Однако, в соответствии с пунком 3 статьи 14 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне), Органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, несут перед обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, гражданско-правовую ответственность за разглашение или незаконное использование этой информации их должностными лицами, государственными или муниципальными служащими указанных органов, которым она стала известна в связи с выполнением ими должностных (служебных) обязанностей.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона о коммерческой тайне обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, а также органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие такую информацию в соответствии с частью 1 настоящей статьи, обязаны предоставить эту информацию по запросу судов, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации.

В материалах дела имеется опись документов, содержащих коммерческую тайну.

Выводы, которые были сделаны ФАС России при изучении данных документов изложены в решении ФАС России от 09.04.2013 N ЦА/13814/13, а также в письменных пояснениях ФАС России от 22.08.2013.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции вынес решение в отсутствие всех материалов, собранных ФАС России в рамках рассмотрения обращения ООО "Амилко" отклоняется судом апелляционной инстанции.

Материалы, собранные ФАС России по обращению ООО "Амилко" и ЗАО "Казацкий крахмало-паточный комбинат" от 02.03.2012 не относятся к материалам собранным по обращению ООО "Амилко" от 07.12.2012. Информация по этим обращениям собиралась в разные временные промежутки и содержит различные показатели экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Кроме того, на обращение от 02.03.2012 ФАС России ответил письмом от 01.06.2012 N АГУ17451, которым сообщил, что отсутствие документов не позволило антимонопольному органу прийти к выводам о наличии или отсутствии признаков нарушений со стороны ГК "Каргилл" Закона о защите конкуренции, а, следовательно, возбудить дело в отношении ГК "Каргилл" о нарушении антимонопольного законодательства. Срок на обжалование указанного решения ФАС России истек и оно не было обжаловано в установленном законом порядке.

Таким образом, на обращение ООО "Амилко" и ЗАО "Казацкий крахмало-паточный комбинат" от 02.03.2012 ФАС России ответил письмом от 01.06.2012 N АГ/17451; на обращение ООО "Амилко" от 07.12.2012 ФАС России ответил письмом от 09.04.2013 N ЦА/13814/13; материалы по обращению от 02.03.2012 не относятся к материалам по обращению от 07.12.2012.

Довод заявителя о том, что ООО "Каргилл" предоставила не все документы запрошенные ФАС России отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

По состоянию на 09.04.2013, то есть при вынесении решения ФАС России от 09.04.2013, группа компаний "Каргилл" предоставила все документы по запросам ФАС России от 29.12.2012 и от 19.03.2013, а ООО "Амилко", предоставило документы по запросу ФАС России от 29.12.2012 не в полном объеме.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с 2014-8473(5) применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Заявитель не представляет доказательств тех обстоятельств, на которые он ссылается, как на нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

В период с 2010 по сентябрь 2012 цена тонны патоки крахмальной, производимой ООО "Каргилл" изменялась от 11923 руб. в июле 2010 до 17335 руб. в июле 2011; в 2012 цена практически не изменялась и составляла в среднем 14500 руб. за тонну продукции. При этом отпускные цены в указанном периоде не опускались ниже себестоимости, показатели рентабельности данной продукции имели положительное значение. В то же время, цена тонны патоки крахмальной, производимой ООО "Амилко" в указанный период была несколько ниже и колебалась от 9071 руб. в мае 2010 до 15121 руб. в январе 2011. При этом, отпускные цены на патоку крахмальную у основных конкурентов - ОАО "Ибредькрахмалпатока" и ОАО КПЗ "Новлянский" были сопоставимы с ценами на данную продукцию, производимую ООО "Каргилл".

Также было установлено, что разница в цене на крахмальную патоку обусловлена различными объективными факторами.

В значительной степени цена на крахмальную патоку зависит от цен на сырье, используемое в производстве патоки крахмальной - кукурузу и пшеницу, которые, в свою очередь, подвержены влиянию, в том числе и мировых цен на данные культуры.

Помимо этого, существенное влияние на цену оказывает временной период фиксации цен по договору поставки, который зависит от стратегии покупателя, типа производимого им конечного продукта, при производстве которого используется патока.

Так, например, в договоре на срок более 6 месяцев фиксируется наиболее высокая цена вследствие того, что продолжительный временной период требует от поставщика крахмальной патоки дополнительных расходов, в том числе, на приобретение сырья на весь период, его хранение, хеджирование рисков изменения цен на сырье, что существенно влияет на себестоимость продукции и в результате на конечную отпускную цену.

В договорах на срок менее одного месяца, фиксируется как правило самая низкая цена, поскольку период хранения сырья весьма короткий, себестоимость и конечная отпускная цена имеют четкую взаимосвязь с текущей рыночной ценой на сырье.

Кроме того, одним из определяющих факторов, влияющих на установление цены на крахмальную патоку, являются уникальные технические требования, предъявляемые отдельными потребителями продукции, такие как осуществление дополнительного подтверждения характеристик использованного в производстве сырья; проведение анализов сырья (происхождение, сортовая чистота); требование о наличии специфических способов производства; о ведении дополнительных специфических методов контроля готовой продукции; требования к значению различных качественных параметров продукции (содержание индивидуальных химических соединений, примесей, кислотность, цветность); специфические требования к транспортировке продукта.

Выставление таких требований влечет изменение технологического режима, что приводит к изменению технологических параметров процесса, в ряде случаев использование дополнительного оборудования и дополнительные технологические операции, что порождает дополнительные затраты при производстве продукции с уникальными технические характеристиками.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.11.2013 с учетом определения от 13.11.2013 по делу N А40-87627/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин