Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 09АП-41849/13

г. Москва

12 февраля 2014 г.

Дело N А40-70481/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова", Некоммерческого партнерства "Центр детско-юношеского творчества "ЗЕМЛЯНЕ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2013 по делу N А40-70481/2013 судьи Вигдорчика Д.Г. (145-703)

по заявлению ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова", (ОГРН 1107154019752; 300041, г. Тула, Красноармейский пр-т, д.1, кв.232), НП "Центр детско-юношеского творчества "ЗЕМЛЯНЕ" (ОГРН 1067746150185; 143350, г. Москва, д. Толстопальцево, д.13)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо ООО "Продюсерский центр "Ординар-ТВ"

о признании незаконными решения, предписания, постановления

при участии:

от заявителей: ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова", Рейзер Ю.Л. по дов. от 21.06.2013;

НП "Центр детско-юношеского творчества "ЗЕМЛЯНЕ", Рейзер Ю.Л. по дов. от 21.06.2013;

от ответчика: Кононова Н.В. по дов. от 15.01.2014;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2013 ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова", НП "Центр детско-юношеского творчества "ЗЕМЛЯНЕ" было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 16.01.2013 по делу N 1 14/102-12; о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 13.06.2013 N 4-14.33-854/00-08-13 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.33 КоАП РФ.

Представителем заявителей по доверенности в суд апелляционной инстанции была представлена краткая апелляционная жалоба, оставленная без движения. Во исполнение определения представителем заявителей были представлены уточнения и дополнения, которые приняты судом апелляционной инстанции к производству как одна апелляционная жалоба заявителей.

В апелляционной жалобе заявители считают данное решение незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Просят отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу ФАС России и третьим лицом - ООО "Продюсерский центр "Ординар-ТВ" не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель заявителей выразил единую правовую позицию, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что антимонопольным органом не представлено доказательств того, что товарный знак, замеченный на концерте, использовался одной из организаций-заявителей.

Пояснил, что к административной ответственности за незаконное использование товарного знака подлежит привлечению организатор концерта, а не выступающие музыканты.

Отметил, что не доказано использование именно организациями-заявителями товарного знака на интернет-сайте www.zemlyane.com, как не доказан и вывод об использовании организациями-заявителями указанного доменного имени.

Полагает, что письменная консультация, подготовленная специалистами Роспатента, не является экспертизой в понимании АПК РФ, а сам Роспатент заинтересован в исходе дела, поскольку заявители и Роспанент были сторонами по делу о регистрации товарного знака.

Обратил внимание на то, что некоммерческое партнерство не занимается предпринимательской деятельностью, а творческая деятельность предпринимательской не является.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что заявители используют обозначение, сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком третьего лица, в своей предпринимательской деятельности на рынке развлечений, организации досугов, сочинения музыки, услуг оркестров, шоу-программ, дискотек.

Отметил, что заявители неправомерно используют товарный знак третьего лица, предлагая свои услуги по организации выступлений на сайте www.zemlyane.com с указанием своих контактов.

Полагает, что Роспатент является полномочным и компетентным федеральным органом государственной власти по вопросам, связанным с интеллектуальной собственностью.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Продюсерский центр Ординар ТВ" является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству N 401829, зарегистрированного в отношении товаров и/или услуг 09, 16, 35 и 41 (в частности, развлечения; дискотеки; шоу-программы) классов МКТУ.

ООО "Продюсерский центр Ординар ТВ" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" и НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне", выразившемся в осуществлении предпринимательской деятельности с незаконным использованием обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим третьему лицу товарным знаком.

Решением ФАС России от 16.01.2013 по делу N 1 14/102-12 действия ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" и НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне", связанные с осуществлением предпринимательской деятельности с незаконным использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 401829, принадлежащим ООО "Продюсерский центр "Ординар-ТВ", признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Во исполнение решения ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" и НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне" выдано предписание ФАС России от 16.01.2013 по делу N 1 14/102-12 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" и НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне" в срок до 15.03.2013 предписано прекратить нарушение п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно не использовать словесное обозначение "ЗЕМЛЯНЕ", сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 401829, правообладателем которого является ООО "Продюсерский центр "Ординар-ТВ", при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке развлечений и организации досуга Российской Федерации, в том числе в качестве доменного имени в сети Интернет.

На основании решения ФАС России от 16.01.2013 по делу N 1 14/102-12 вынесено постановление ФАС России от 13.06.2013 по делу N 4-14.33-854/00-08-13, которым ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.33 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение ФАС России соответствует закону, само по себе не нарушает прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим, отсутствуют основания для признания незаконным выданного на основании этого решения предписания.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.1 ст.1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Как следует из п.2 ст.1484 ГК РФ, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Согласно пункту 3 этой же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с ч.9 ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией считаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, основополагающими при рассмотрении данного дела являются концепции добропорядочности, разумности и справедливости конкурентного поведения.

В силу п.4 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В силу этого, суд обоснованно отметил, что в соответствии с названной нормой материального права для признания конкуренции недобросовестной подлежит установлению факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ и услуг, то есть нарушение положений ст.1484 ГК РФ.

В соответствии со ст.10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что в материалы дела представлено заключение специалистов Роспатента (письмо Роспатента от 05.06.2012 N 03/31-5203/41), из которого следует, что:

- словесные обозначения "ЗЕМЛЯНЕ" могут быть признаны сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 401829 в силу фонетического/семантического тождества общих словесных элементов "ЗЕМЛЯНЕ";

- комбинированные обозначения со словесным элементом "ЗЕМЛЯНЕ" могут быть признаны сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 401829 в силу графического сходства и фонетического/семантического тождества общих словесных элементов "ЗЕМЛЯНЕ".

- обозначение www.zemlyane.com может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 401829 в силу фонетического/семантического тождества общих словесных элементов "zemlyane/ЗЕМЛЯНЕ".

При этом, суд обоснованно отклонил доводы заявителей о том, что ФАС России не установил фактическое использование ответчиком доменного имени "Zemlyane.com", поскольку для рассмотрения данного спора значения не имеет, использует ли ответчик доменное имя для аналогичных видов деятельности с истцом или нет, равно как и не имеет значения использование доменного имени в некоммерческих целях, поскольку истец в любом случае имеет приоритет как правообладатель товарного знака.

Ссылки заявителей на то, что ФАС России не доказан факт использования указанного доменного имени организациями-заявителями опровергаются протоколом осмотра сайта www.zemlyane.com, в том числе, позиционированием данного интернет-ресурса в качестве официального сайта группы "Земляне"/Сергея Скачкова/НП ЦДЮТ "Земляне"; предложением услуг заявителей по организации выступлений; указанием контактов заявителей.

Также не основан на законе и довод заявителей о том, что письменная консультация, подготовленная специалистами Роспатента, не является допустимым доказательством, поскольку не является экспертизой в понимании АПК РФ.

Из материалов дела следует, что заключение специалистов Роспатента было представлено в ФАС России, а изложенные в нем выводы признаны антимонопольным органом.

Правомерность обращения ФАС России в Роспатент за получением письменной консультации заявителями не оспаривается.

При этом, заявителями не представлены ни в ФАС России, ни в суд обоснованные возражения, опровергающие изложенные в заключении Роспатента выводы о сходстве используемых заявителями словесных и комбинированных обозначений с товарным знаком по свидетельству N 401829.

В силу этого, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом ФАС России о том, что действия по использованию в доменном имени Zemlyane.com обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим третьему лицу, подлежат квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции, создают препятствия третьему лицу для размещения информации о нем и его товарах с использованием данного товарного знака в названном домене сети Интернет и нарушают исключительное право истца, предусмотренное пп.5 п.2 ст.1484 ГК РФ на использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени.

Соответственно, суд правильно посчитал, что отсутствуют основания для признания незаконным и предписания о прекращении использования заявителями в предпринимательской деятельности словесного обозначения "ЗЕМЛЯНЕ", сходного до степени смешения с товарным знаком третьего лица.

Довод заявителей о том, что осуществляемая НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне" является творческой, а не предпринимательской, не может быть признан относимым к настоящему делу. Из предписания следует прямой запрет на использование словесного обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком третьего лица, в предпринимательской деятельности и не регламентирует порядок осуществления НП "Центр детско-юношеского творчества "Земляне" своей творческой деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 13.06.2013 по делу N 4-14.33-854/00-08-13, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности привлечения общества к административной ответственности, а также законности оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено следующее.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статье 14 Закона о защите конкуренции приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Исходя из данного разъяснения, актом недобросовестной конкуренции может являться деятельность, не запрещенная прямо соответствующим отраслевым законодательством, однако по совокупности признаков отвечающая определениям, содержащимся в названной Конвенции, Законе о защите конкуренции.

Следовательно, отсутствие прямого отраслевого запрета на ту или иную деятельность не может служить основанием для безусловного вывода об отсутствии в этой деятельности недобросовестной конкуренции.

Анализируя материалы дела, суд правильно установил, что событие вмененного ООО "Продюсерский центр Сергея Скачкова" правонарушения установлено и отражено в решении ФАС России от 16.01.2013 по делу N 1 14/102-12.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, в материалы дела не представлены.

Проверяя порядок привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно отметил, что требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены; нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2013 по делу N А40-70481/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий