Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 08АП-11375/13

город Омск

14 февраля 2014 г.

Дело N А46-7723/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11375/2013) открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" на решение Арбитражного суда Омской области от 21 октября 2013 года по делу N А46-7723/2013 (судья Микуцкая А.П.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к открытому акционерному обществу "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (ОГРН 1055014708297, ИНН 5036064310) о взыскании 15 785 106 руб. 26 коп. неустойки за просрочку поставки оборудования и за просрочку возврата двигателя по договору N 03.125.73.11 от 07.02.2011

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" - Редько В.А. по доверенности N 13/80 от 22.04.2013;

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Дворниченко Т.Н. по доверенности N 03-03/459 оф от 22.08.2013;

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (далее - ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс", ответчик) о взыскании 50 000 руб., составляющих сумму начисленной неустойки за просрочку поставки оборудования и за просрочку возврата двигателя по договору N 03.125.73.11 от 07.02.2011.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил требования, просил взыскать с ответчика неустойку в размере 15 785 106 руб. 26 коп., в том числе: 6 971 009 руб. 66 коп. - неустойку за просрочку возврата двигателя за период с 21.09.2012 до 22.10.2012; 8 814 096 руб. 61 коп. - неустойку за просрочку поставки оборудования.

Уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2013 по делу N А46-7723/2013 с ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" в пользу ОАО "ТГК-11" взысканы неустойка за просрочку возврата двигателя в размере 3 485 504 руб. 83 коп., неустойка за просрочку поставки оборудования в размере 8 811 476 руб. 39 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 999 руб. 66 коп.; в удовлетворении остальной части иска отказано; с ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 99 912 руб. 77 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- подписание истцом товарных накладных Торг-12 и актов приема-передачи оборудования не зависело от воли ответчика, поэтому общество не может отвечать за это событие. Следовательно, датой получения истцом оборудования следует считать даты, отраженные в транспортных (железнодорожных) накладных;

- суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о снижении размера явно чрезмерной неустойки, поскольку истцом не представлены доказательства возникновения у ОАО "ТГК-11" ущерба, который возник вследствие неисполнения ответчиком договорных обязательств;

- взысканный судом первой инстанции размер неустойки за нарушение сроков возврата двигателя является завышенным и не соразмерным последствиям нарушенного обязательства, поскольку значительно превышает действующую в период нарушения однократную процентную ставку рефинансирования, а также значительно превышает сумму возможных убытков, вызванных нарушением обязательства.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ОАО "ТГК-11" представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суд первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО "ТГК-11" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части взыскания с ответчика 12 296 981 руб. 22 коп. неустойки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 21.10.2013 по настоящему делу в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения в части взыскания неустойки за нарушение сроков возврата двигателя при ее исчислении не применил однократную ставку рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, при определении периода просрочки поставки оборудования суд не принял во внимание даты поставки товара, отраженные в транспортных (железнодорожных) накладных, а также на неприменение статьи 333 ГК РФ к неустойке за просрочку поставки оборудования.

Относительно доводов подателя жалобы о применении однократной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации при определении размера неустойки за нарушение сроков возврата двигателя а также в отношении неприменения статьи 333 ГК РФ к ответственности за просрочку оборудования суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока возврата двигателя в сумме 6 971 009 руб. 66 коп.

Суд первой инстанции, приняв во внимание незначительный период просрочки, размер договорной неустойки, установленный в дополнительном соглашении и в основном договоре, уменьшил размер неустойки в два раза до 3 485 504 руб. 83 коп.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При этом то, что просрочка не связана с удержанием денежных средств как раз и лишает ответчика возможности просто сослаться на чрезмерность неустойки, поскольку если просрочка исполнения денежного обязательства позволяет соотнести размер убытков со ставками по кредитам, то размер убытков от неисполнения обязательства в натуре должен быть обоснован ответчиком с достаточной степенью вероятности в целях его сопоставления с размером начисленной неустойки.

Поскольку ответчик не обосновал размер возможных убытков истца от неисполнения своих обязательств, основания для дополнительного уменьшения неустойки у суда апелляционной инстанции не имеется как в отношении одного, так и другого обязательства.

Относительно доводов апелляционной жалобы о неверном определении судом первой инстанции периода просрочки поставки оборудования, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку поставки оборудования к парогазовой установке мощностью 90 МВт.

Из условий договора усматривается, что сроки поставки ПГУ мощностью 90 МВт, состоящей из двух газотурбинных установок, двух котлов-утилизаторов и одной теплофикационной паротурбинной установки, согласованы покупателем и поставщиком в приложении N 1 к дополнительному соглашению от 17.05.2012 N 6 (том 5 листы дела 113-118).

В соответствии с пунктом 12.1 договора от 07.02.2011 N 03.125.73.11 в случае недопоставки и/или несвоевременной поставки оборудования поставщик оплачивает покупателю зачетную неустойку в размере 0,2 % от стоимости просроченной к поставке (недопоставленной) продукции за каждую неделю просрочки до фактического исполнения своего обязательства.

Из расчета неустойки истца усматривается, что за дату фактической поставки оборудования истцом принята дата, указанная в товарных накладных Торг-12.

Ответчик же считает, что расчет неустойки должен быть произведен по дате получения оборудования, указанной в транспортной (железнодорожной) накладной.

При этом ответчик сосался на то, что поставка оборудования на условиях DDP на склад покупателя производится только для поставки оборудования автомобильным транспортом. Поставка же оборудования для истца производилась и автомобильным, и железнодорожным транспортом.

Ответчик ссылается при этом на письмо от 27.06.2011 N А3-1906/25, которым ОАО "ТГК-11" дополнительно сообщило реквизиты железнодорожной станции назначении Омской ТЭЦ-3: для вагонных поставок - станции назначения: ст. Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги, для контейнерных поставок - станция назначения: с. Омск - Восточный Западно-Сибирской железной дороги.

Поэтому, по мнению ответчика, подпись представителя истца в товарных (железнодорожных) накладных, подтверждает своевременное получение оборудования.

Между тем подателем жалобы не учтено следующее:

Пунктом 1.1.1 договора предусмотрено, что обязанностью поставщика является поставить на условиях DDP склад покупателя (инкотермс-2000) для нужд Омского филиала с целью запуска в промышленную эксплуатацию свободную от прав третьих лиц продукцию: оборудование, материалы, запасные части, инструменты, а также оказать услуги по монтажу и наладке оборудования, обучению персонала.

Согласно пункту 7.1 договора от 07.02.2011 N 03.125.73.11 покупатель должен был принять каждую партию оборудования по количеству, комплектности и внешним качественным характеристикам в течение трех рабочих дней с момента поступления партии оборудования на стройплощадку с оформлением акта приема-передачи оборудования.

Согласно пункту 5.1 договора поставщик за свой счет осуществляет поставку оборудования на условиях DDP Стройплощадка, включая все возможные погрузочно-разгрузочные работы при перевалках и т.п., а также таможенную "очистку" оборудования и транспортное страхование оборудования на сумму, равную полной стоимости оборудования.

Поставщик обязан заключить за свой счет договор перевозки оборудования до стройплощадки (пункт 5.2 договора).

В соответствии с пунктом 5.5 договора в день отгрузки оборудования поставщик должен сообщить покупателю по факсу следующие данные: пункт и способ отправки, номер договора, номер транспортного средства, наименование оборудования, род грузов, их массу, размеры, количество мест, номер накладной, дату отгрузки, ориентировочное время прибытия на стройплощадку.

Ответственность за качество и сроки проведения погрузочных работ на заводе-изготовителе, погрузочно-разгрузочных работ при перевалках в ходе транспортировки несет поставщик. Ответственность за проведение разгрузочных работ на стройплощадке несет покупатель (пункты 5.12, 5.13 договора).

В силу пункта 1.3 названного договора под складом покупателя понимается строительная площадка действующей Омской ТЭЦ, расположенной по адресу: 644040, Омская область, город Омск, Советский административный округ, проспект Губкина, 7 (далее - стройплощадка).

Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора, суд первой инстанции верно указал, что ОАО "ЭМАльянс" должно был доставлять оборудование на стройплощадку истца, находящуюся по адресу: г. Омск, проспект Губкина, 7.

Между тем оборудование, которое прибывало на железнодорожную станцию назначения "Комбинатская" до строительной площадки доставлялось средствами ОАО "ТГК-11". Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Ссылки подателя жалобы на то, что соблюдение условий договора о поставке оборудования на условиях DDР склад покупателя было возможно только при поставке автомобильным транспортом, а в настоящем случае доставка осуществлялась и железнодорожным транспортом, причем по инициативе истца (том 6 лист дела 15), судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Согласно Международным правилам толкования торговых терминов "Инкотермс-2000" (пункт 9.4., и раздел DDP) термины группы "D" по своей природе отличаются от терминов группы "C", так как согласно терминам группы "D" продавец несет ответственность за прибытие товара в согласованное место или пункт назначения на границе или в стране импорта. На продавца возлагаются все риски и расходы по доставке товара до указанного места. Поэтому термины группы "D" означают договоры прибытия, а термины группы "C" - договоры отгрузки.

Данный термин может применяться независимо от способа перевозки товара.

Так, согласно пункту А8 раздела DDP поставка может производиться морским, внутренним водным, авиационным, железнодорожным, автомобильного транспортом или путем организации смешанной перевозки.

Поэтому само по себе то обстоятельство, что в перевозке был использован железнодорожный транспорт, не освобождает поставщика от исполнения договора в строгом соответствии с его условиями.

"Delivered duty paid"/"Поставка с оплатой пошлин" означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, и неразгруженным с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения. На продавца возлагаются все расходы и риски, связанные с такой передачей товара, включая оплату, если потребуется, иных сборов - any "duty" (сюда входит ответственность за выполнение таможенных формальностей и за риски, которые могут возникнуть в этот период, а также оплата таможенных пошлин, налогов и иных сборов)

Продавец обязан предоставить товар в распоряжение покупателя или иного названного покупателем лица, на любом прибывшем неразгруженном транспортном средстве, в указанном месте назначения, в дату или в период, согласованные для поставки (пункт А4).

Условиями договора предусмотрена обязанность поставщика заключить договоры перевозки оборудования до стройплощадки (пункт 5.2 договора).

Поэтому указанные доводы ответчика признаются судом апелляционной инстанции не имеющими значения для существа спорного вопроса.

Коль скоро сам поставщик уклонился от доставки товара до оговоренного места назначения, именно на нем лежат риски доставки товара самим покупателем в оговоренный пункт назначения в согласованный срок.

Согласно пункту 3.5 договора датой поставки оборудования считается дата подписания сторонами товарной накладной по форме Торг-12 на поставленную на стройплощадку партию оборудования.

В соответствии с пунктом 7.1 договора покупатель обязуется принять каждую партию оборудования по количеству, комплектности и внешним качественным характеристикам в течение трех рабочих дней с момента поступления партии оборудования на стройплощадку с оформлением акта приема-передачи оборудования.

Каждая партия оборудования считается принятой покупателем по количеству, комплектности и внешним качественным характеристикам с момента подписания им накладной по форме Торг-12 на поставленную партию оборудования и акта приема-передачи оборудования.

Покупатель принимает прибывшее на стройплощадку оборудование на ответственное хранение до даты подписания акта приема-передачи оборудования и/или накладной по форме Торг-12 и несет ответственность за сохранность поступившего на стройплощадку оборудования (пункт 7.2.).

Право собственности, а также риск случайной гибели или случайного повреждения на каждую поставленную партию оборудования переходит от поставщика к покупателю с момента подписания обеими сторонами накладной по форме Торг-12 (пункт 7.3 договора).

Суд первой инстанции верно отметил, что акты приема-передачи оборудования сторонами в материалы дела не представлены.

Поэтому доказательств того, что с учетом нарушения поставщиком условий поставки покупатель действовал недобросовестно и оформлял товарные накладные за пределами разумных сроков, в деле нет.

Таким образом, учитывая указанные выше условия договора от 07.02.2011 N 03.125.73.11, суд первой инстанции правильно посчитал возможным согласиться с доводами истца и датой поставки оборудования ОАО "ТГК-11" считать дату, указанную в товарных накладных.

В данном случае представленные ответчиком товарно-транспортные и железнодорожные накладные не свидетельствуют о соблюдении ОАО "ЭМАльянс" условий подписанного сторонами договора от 07.02.2011 N 03.125.73.11 о поставке оборудования на стройплощадку истца.

Более того, в соответствии с пунктом 7.1 договора покупатель обязался принять каждую партию оборудования в течение трех рабочих дней с момента поступления партии оборудования на стройплощадку. В то время как ответчик считает возможным датой исполнения обязательства по поставке товара истцу считать дату выдачи железнодорожной накладной грузополучателю.

Довод ответчика об изменении условий поставки истцом путем направления письма от 27.06.2011 года (том 6 лист дела 15) суд апелляционной инстанции считает недоказанным.

Из содержания этого письма невозможно установить действительную волю истца на изменение условий договора о пункте назначения.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции верно не принял во внимание для установления даты поставки оборудования ОАО "ТГК-11" и расчета размера неустойки даты, указанные в транспортных накладных, представленных ответчиком.

В связи с чем с ответчика в ползу истца обоснованно за просрочку поставки оборудования судом первой инстанции взыскано 8 811 476 руб. 39 коп.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правильно удовлетворил исковые требования в части взыскания неустойки за просрочку возврата двигателя в сумме 3 485 504 руб. 83 коп. и неустойки за просрочку поставки оборудования в сумме 8 811 476 руб. 39 коп.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 21 октября 2013 года по делу N А46-7723/2013 (судья Микуцкая А.П.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11375/2013) открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова