Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 г. N 15АП-20675/13

город Ростов-на-Дону

17 февраля 2014 г.

Дело N А53-17979/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей И.В.Пономаревой, О.А.Ереминой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мелконян Р.А.

при участии:

от истца: представитель Сучков А.М., паспорт, доверенность от 16.09.2013;

от ответчика: представитель Анчоков А.М., паспорт, доверенность N 415 от 06.12.2013; представитель Фомина А.С., паспорт, доверенность N 21 от 01.01.2014;

от заинтересованного лица: представитель Переверзев С.А., паспорт, доверенность N 5/1980-12 от 06.12.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Синтерра-Юг"; Открытого акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2013 по делу N А53-17979/2013 по иску ООО "Сеть" к ответчику - ООО "Синтерра-Юг" заинтересованное лицо - ОАО "Мегафон" о взыскании неустойки принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СЕТЬ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Синтерра-Юг" о взыскании неустойки в размере 42 638 500 рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что в соответствии с договором N 2009-10-ОВК купли-продажи оптических волокон в оптическом кабеле от 29.12.2009года истец обязался передать в собственность покупателю-ответчику объект волоконно-оптической линии связи на участках, указанных в Приложении. В соответствии с п.3.2.2. договора в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя, последний обязуется выплатить продавцу неустойку в размере 50% от стоимости договора. Поскольку договор был расторгнут в одностороннем порядке, возникло право на взыскание 42 638 500 руб.

Решением суда от 01.11.2013года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик обжаловал решение суда, в апелляционной жалобе указал, что отсутствуют доказательства наличия соглашения сторон о применении неустойки в соответствии с п.3.2.2. договора от 29.12.2009 г. У сторон имеются копии договора с различными условиями, доказательств подтверждающих заключение сторонами договора в редакции истца не представлено. Отсутствуют основания для применения меры ответственности, поскольку отказ от исполнения договора не является доказательством расторжения договора в одностороннем порядке. Истец злоупотребляет правами, неустойка несоразмерна последствиям нарушенных обязательств. Предмет договора был реализован истцом до расторжения договора.

Открытое акционерное общество "Мегафон"-лицо не участвующее в деле, обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт отменить, в иске отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал, что нарушены его права, поскольку он являлся учредителем ответчика, кроме того, предмет договора от 29.12.2009 г. был истцом продан ОАО "Мегафон" в декабре 2012года.

Стороны в судебное заседание явились, поддержали доводы жалобы.

Истец доводы жалоб не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ООО "Синтерра-Юг" заявили ходатайство о процессуальном правопреемстве ООО "Синтерра-Юг" на ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" в связи с присоединением.

В обоснование заявления указано, что ООО "Синтерра-Юг" 06 декабря 2013 г. прекратило свою деятельность путем реорганизации юридического лица в форме присоединения, о чем сделана соответствующая запись в Едином государственном реестре юридических лиц. Правопреемником является ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" ОГРН 1067746398411, ИНН 7723565630.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица

Выпиской из ЕГРЮЛ от 06.12.2013 г. подтверждается реорганизация ООО "Синтерра-Юг" в форме его присоединения к ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" ОГРН 1067746398411, ИНН 7723565630.

В соответствии с п. 5.1 Договора о присоединении от 14.08.2013 г. после завершения процесса реорганизации правопреемником присоединяемых обществ становится ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" с переходом всех имущественных прав и обязанностей не зависимо от того, были ли права и обязанности прямо упомянуты в передаточном акте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 58 ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

В силу изложенного ответчик "Синтерра-Юг" подлежит процессуальной замене на ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" ОГРН 1067746398411, ИНН 7723565630.

Распоряжением от 11.02.2014года в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Ванина В.В. произведена замена судьи Ванина В.В. в составе суда по делу N А53-17979/2013 на судью Еремину О.А.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, взаимоотношения сторон обусловлены договором купли-продажи N 2009-10-ОВК от 29.12.2009 года (в редакции дополнительного соглашения N 2) согласно которому истец обязуется передать в собственность покупателя объекты волоконно-оптической линии связи (ВОЛС), на участках, указанных в приложениях N 1 и N 2: г. Ставрополь (ул. Мира, 276) - г. Невинномысск (бульвар Мира, 23) - с. Курсавка (муфта, ближайшая к площадке ЮТК) протяженностью волоконно-оптического кабеля (ВОК) 169 км, количество волокон 24 стоимостью 49 517 000 рублей; г. Мин-Воды (ул. 50 лет Октября,48а) - г. Железноводск (ул. Шоссейная, 215а)- г. Ессентуки (ул. Кисловодская, 30а) - г. Пятигорск (ул. Украинская, 62а) - п. Энергетик (ул. Подстанционная,26) - г. Георгиевск (ул. Калинина, 123) - г. Кисловодск (площадка ЗАО "Поток") ориентировочной протяженностью волоконно-оптического кабеля (ВОК) 120 км, количество волокон 24 стоимостью 35 760 000 рублей.

Ответчик согласно условиям договора обязуется принять и оплатить указанный товар в размере и сроки, предусмотренные настоящим договором.

В разделе 2 договора стороны согласовали следующий порядок расчетов: ответчик согласно пункту 2.2 договора обязался оплатить объекты авансовыми платежами в размере 85% стоимости приобретаемого имущества в четыре этапа: 1. аванс в сумме 15% от стоимости договора, что составляет 12 791 550 руб., - в течение 3 дней с даты заключения договора; 2. второй аванс в сумме 40% от стоимости договора, что составляет 34 110 800 руб. в течение 30 дней с даты заключения договора; 3. третий аванс в сумме 30% от стоимости договора, что составляет 25 583 100 руб. в течение 60 дней с даты заключения договора. Остальные 15% от стоимости договора, что составляет 12 79 550 руб., оплачиваются покупателем в течение 10 дней с даты передачи ему ВОЛС по акту. Срок передачи ВОЛС продавцом определен до 01.06.2010 при условии соблюдения порядка оплаты, установленного договором.

Истец указывает, что выполняя условия договора от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК, ответчик вместо 12 791 550 рублей первого аванса заплатил только 1 500 000 рублей 31.12.2009, а остальные платежи второго и третьего этапов не произвел.

В соответствии с п. 3.2.2. договора купли-продажи от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя он обязуется уплатить неустойку в размере 50% стоимости данного договора, что составляет 42 638 500 рублей.

Истец указал, что письмом от 05.04.2012 N 155 ответчиком было предложено ООО "СЕТЬ" расторгнуть договор купли-продажи от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК. К письму было приложено дополнительное соглашение о расторжении в 2-х экземплярах, которое истец отказался подписать, выразив готовность продолжать договорные правоотношения. 24.06.2013 ООО "СЕТЬ" письмом N 411 предложило ООО "Синтерра-Юг" выполнить в полном объеме условия пункта 2.2 договора и в течение 10 дней с даты получения письма перечислить на расчетный счет ООО "СЕТЬ" оставшуюся неоплаченной сумму 11 291 550 рублей первого этапа авансовых выплат, указанных в п. 2.2 договора, а остальные выплаты второго и третьего этапов осуществить в порядке, определенном договором от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК. В письме было также указано, что не поступление денежных средств в указанные сроки будет рассматриваться ООО "СЕТЬ" как односторонний отказ от исполнения данного договора. В установленные сроки ответ от ООО "Синтерра-Юг" не поступил и денежные средства во исполнение договора от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК не были перечислены, тогда как согласно уведомлению о вручении письмо от 24.06.2013 получено ответчиком 01.07.2013, что стало основанием для начисления неустойки на основании п. 3.2.2 договора, неоплата которой явилась поводом для настоящего обращения в суд.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что сторонами не заключался договор, содержащий п. 3.2.2. следующего содержания: "В случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе Покупателя, Покупатель обязуется выплатить Продавцу неустойку в размере 50% (пятидесяти процентов) от стоимости данного Договора". Имеющаяся у ООО "Синтерра-Юг" копия Договора не содержит п. 3.2.2. или иного пункта аналогичного содержания, на основании которого Истец строит свое требование; все согласованные сторонами условия о договорной неустойке изложены в разделе 5 Договора "Ответственность сторон", который не содержит условия об ответственности Покупателя за расторжение Договора в одностороннем порядке; подписи сторон проставлены на отдельном листе, а не непосредственно под текстом договора, что допускает возможность замены его листов. Истцом не представлен суду оригинал спорного договора или другие документы, свидетельствующие о соглашении сторон в отношении неустойки за расторжение Договора в одностороннем порядке по инициативе Покупателя, а, следовательно, не доказан факт заключения между ООО "Синтерра-Юг" и ООО "СЕТЬ" договора, содержащего в себе спорное условие о начислении неустойки в размере 50% от стоимости договора в случае его одностороннего расторжения со стороны покупателя.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору купли-продажи и регулируются нормами, закрепленными в гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Статьей 454 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору купли-продажи (разновидностью которого является договор поставки) одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 458 Гражданского кодекса Российской Федерации момент исполнения обязанности продавца по передаче товара определяется моментом вручения товара покупателю или указанному им лицу либо моментом предоставления товара в распоряжение покупателя, если иное не предусмотрено договором сторон.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием иска, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на истца. Следовательно, обратившись с иском о взыскании задолженности, продавец должен доказать факт передачи товара, а также представить надлежащие доказательства, подтверждающие наличие долга у покупателя.

В качестве доказательства исковых требований истцом представлена копия договора от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК, по пояснениям подписанная посредством передачи документа по электронной почте, электронная переписка сторон, прошествовавшая как заключению договора, так и последующих взаимоотношений в части надлежащего исполнения обязательств по договору, судебные акты Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-11862/12.

В п. 2 ст. 64 АПК РФ приводится перечень доказательств, он является открытым.

В соответствии с п. 10 ст. 2 Закона "Об информации" электронное сообщение - информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети. То есть электронной почтой можно называть систему пересылки почтовых сообщений между абонентами через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет. Почтовая программа предоставляет сведения об отправителе, регистрирует время получения сообщения, обеспечивает сортировку большого объема почты. По каналам электронной почты передаются и совершаются сделки.

При этом, по своей сути электронная переписка, предоставленная на бумажном носителе (как совокупность электронных сообщений соответствующих лиц) с учетом положений п. 1 ст. 75 АПК РФ может рассматриваться в качестве письменного доказательства - иного документа, выполненного в форме цифровой, графической записи или другим способом, позволяющим установить достоверность документа (Определение ВАС РФ от 23.04.2010 N ВАС-4481/10).

В процессе рассмотрения дела истцом в целях подтверждения достоверности электронных сообщений в виде распечатки страниц в Интернете и их аутентичности представил нотариально заверенные протоколы осмотра электронного почтового ящика, с которого между сторонами велась электронная переписка по вопросу заключения договора купли-продажи (обсуждение условий договора) в виде электронных писем "FW: и "FW: Ура" от 20 января 2010 года, хранящихся в почтовом ящике "Добро пожаловать в Roundcube Webmail!" на интернет-сайте по адресу: mail.zelenaya.net.

На основании изложенного, судом установлено, что договор N 2009-10-ОВК от 29.12.2009 года заключался с соблюдением всех требований ГК РФ: ст. 433 "Момент заключения договора"; ст. 434 "Форма договора", в том числе использовался п. 2 ст. 434 "о заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, или иной (факсимильной) связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; ст. 438 "Акцепт", которой предусматривается, что "акцептом по закону является выполнение указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ, уплата суммы и т.д.)", то есть истец проявлял ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась для надлежащего исполнения обязательств.

Из материалов дела следует, что покупателем (ответчиком) обязательства по договору в части перечисления аванса в сумме 15% от стоимости договора (12 791 550 рублей) исполнено частично (перечислено 1500 000 рублей).

В материалы дела представлены письма от 05.04.2013 года N 155 и от 24.06.2013 года N 411, в которых истец просил ответчика в установленный срок произвести оплаты по договору и перечислить не достающуюся часть аванса в сумме 11 291 550 рублей с указанием, что не поступление денежных средств в указанные сроки будет рассматриваться ООО "СЕТЬ" как односторонний отказ от исполнения договора.

Факт направления и получения письма от 24.06.2013 года подтвержден материалами дела, ответчиком не оспорен.

При этом, договором купли-продажи от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК предусмотрены негативные последствия его неисполнения: согласно пункту 3.2.2 договора в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя он обязуется уплатить неустойку в размере 50% стоимости данного договора, что по расчету истца составляет 42 638 500 рублей.

Представителем ответчика не отрицался факт наличия в материалах дела А63-11862/12 договора в представленной редакции, содержащей п 3.2.2, при рассмотрении которого ответчик по настоящему делу являлся участником процесса, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что ответчик по настоящему делу в силу норм ст. 41 АПК РФ должен добросовестно пользоваться правами, предусмотренными АПК РФ, в том числе и правом на ознакомление с материалами дела.

Оценив указанные доказательства, суд пришел к выводу о том, что договор N 2009-10-ОВК от 29.12.2009 года заключался с соблюдением всех требований ГК РФ и содержит пункт 3.2.2 следующего содержания: "В случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе Покупателя, Покупатель обязуется выплатить Продавцу неустойку в размере 50% (пятидесяти процентов) от стоимости данного Договора".

При этом, суд посчитал, что договор является действующим.

24.06.2013 ООО "СЕТЬ" письмом N 411 повторно предложило ООО "Синтерра-Юг" выполнить в полном объеме условия пункта 2.2 договора и в течение 10 дней с даты получения письма перечислить на расчетный счет ООО "СЕТЬ" оставшуюся неоплаченной сумму 11 291 550 рублей первого этапа авансовых выплат, указанных в п. 2.2 договора, а остальные выплаты второго и третьего этапов осуществить в порядке, определенном договором от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК. В письме было также указано, что не поступление денежных средств в указанные сроки будет рассматриваться ООО "СЕТЬ" как односторонний отказ от исполнения данного договора. В установленные сроки ответ от ООО "Синтерра-Юг" не поступил и денежные средства во исполнение договора от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК не были перечислены, тогда как согласно уведомлению о вручении письмо от 24.06.2013 получено ответчиком 01.07.2013.

Суд пришел к выводу, что бездействие ответчика в виде неоплаты авансового платежа по договору, явилось основанием для правомерного вывода истца об одностороннем отказе ООО "Синтерра-Юг" от исполнения данного договора, что, в свою очередь, явилось основанием для начисления неустойки на основании п. 3.2.2 договора.

На основании изложенного, требования истца удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Обосновывая исковые требования, истец представил копию договора. Ответчиком представлена копия договора, не содержащая спорного пункта 3.2.2.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.

Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Суд пришел к выводу, что стороны заключили договор с учетом п.3.2.2. договора путем обмена документами.

Между тем, обмен документов не исключает обязанности предоставления доказательств подписания договора каждой из сторон со своей стороны уполномоченным представителем.

Экземпляра договора с оригинальной подписью и печатью ни одной стороной не представлено. Доказательства подписания спорного договора сторонами ( каждой со своей стороны) также не представлено. Доказательств наличия у какой либо из сторон зарегистрированной электронной подписи не представлено, сам договор не содержит согласованного условия о возможности подписания договора с применением электронной подписи.

На основании изложенного, указанных выше норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств подписания договора с учетом спорного пункта каждой из сторон.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности факта обмена сторонами договором с наличием спорного условия п.3.2.2.

Истцом в материалы дела представлены распечатки с почтового ящика проекта договора, направленного ответчиком, между тем, доказательств направления подписанного им экземпляра договора со спорным условием в адрес ответчика по электронной почте не представлено. Также не представлено иной переписки о согласовании сторонами спорного пункта.

Кроме того, в соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных 11 февраля 1993 года за N 4462-1 по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Из Протокола осмотра доказательств нотариусом следует, что он проводился по заявлению Сучкова А.М и Костелянец С.В., которые утверждали, что 20.09.2013 г. и 29.10.2013 г. судебных разбирательств по данному факту не имеется.

Между тем, настоящий иск находился в производстве арбитражного суда Ростовской области с 26.08.2013года.

Таким образом, указанные доказательства получены истцом заведомо с нарушением ст. 102 Основ законодательства о нотариате, ст. 68 АПК РФ и не могут быть приняты в качестве допустимых судом.

В суде первой инстанции, либо апелляционной ходатайство об осмотре почтового ящика истца, последним заявлено не было.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что спорное условие о неустойке сторонами не согласовано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для применения п.3.2.2. договора.

В соответствии со спорной редакцией п. 3.2.2 договора, представленной истцом, в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя, покупатель обязуется выплатить Продавцу неустойку в размере 50% от стоимости договора.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Между тем, спорный договор не содержит положений о расторжении его в одностороннем порядке.

В силу ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Для отказа от исполнения договора по инициативе покупателя (Ответчик) необходимо наличие хотя бы одного из следующих условий: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Последствия неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар, указаны в ч. 2 ст. 487 ГК РФ: в этом случае продавец может отказаться от исполнения обязательств и потребовать возмещение убытков.

Следовательно, лицо, которое нарушает договор, не может от него отказаться в одностороннем порядке. Это право принадлежит "потерпевшей" стороне, коим является Истец.

В обоснование вывода о расторжении Договора в одностороннем порядке истец ссылается на переписку сторон, а именно: письмо Ответчика с предложением расторгнуть договор от 05.04.2012 N 155; Письмо Истца с предложением произвести авансовый платеж от 24.06.2013 N 411.

Между тем, на письмо от 05.04.2012 года с направлением о расторжении договора сам истец направил отказ от подписания соглашения, повторного уведомления о расторжении в одностороннем порядке от ответчика не последовало.

В рамках дела N А63-11862/12, судами сделан вывод, что "договор N 2009-10-ОВК от 29.12.2009, на зачет по которому ссылается ответчик, не расторгнут, не признан недействительным и не прекращен иным образом.

В письме от 24.06.2013года истец предложил ООО "Синтерра -Юг" оплатить сумму аванса и остальные выплаты в соответствии с договором. В письме указано, что непоступление денежных средств в указанные сроку будет рассматриваться ООО "Сеть" как односторонний отказ от договора.

Таким образом, указным письмом сам истец подтвердил действие договора на указанную дату, просил произвести оплату и указал, что будет считать действия ответчика по неоплате товара как действия по отказу от договора.

Между тем, в соответствии со ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Указанных доказательств истцом не представлено.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства одностороннего расторжения ответчиком договора, как основание для применения мер ответственности, указанных в п.3.2.2 копии договора.

Более того, фактически суд применил ответственность за отказ от исполнения договора, признав его действующим.

Между тем, расторжение договора и отказ от исполнения договора не тождественны, отказ от исполнения обязательств от договора не влечет его прекращения и влечет последствия, предусмотренные за нарушения обязательств. Договором предусмотрена ответственность ответчика за несвоевременную оплату товара в виде взыскания неустойки 0,1%. Ответственность в виде стоимости 50 % договора за отказ от исполнения договора не предусмотрена.

Таким образом, учитывая, что ООО "Синтерра-Юг" не направляло Истцу уведомления об одностороннем расторжении договора, предусмотренного п. 4 ст. 523 ГК РФ, и не обращалось в суд с требованием о расторжении Договора и в настоящее время соответствующее судебное решение о расторжении Договора отсутствует, Договор в настоящее время не может считаться расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе Покупателя, а, следовательно, нет основания для удовлетворения исковых требований ООО "СЕТЬ".

Также, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлено доказательств наличия у него спорного товара, предусмотренного договором на момент направления письма 24.06.2013 г.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Истец в качестве подтверждения своих расходов по созданию объекта купли-продажи по Договору предоставил договор подряда N 685-0 от 05.08.2010 года, заключенный между ООО "СЕТЬ" и ООО "СвязьСтрой", а также Акты о приемке выполненных работ. Данные документы были приобщены к материалам дела.

В материалы дела представлены документы, согласно которым участок трассы ВОЛС, созданный по договору подряда N 685-0 от 05.08.2010 года, заключенному между ООО "СЕТЬ" и ООО "СвязьСтрой", был продан ООО "СЕТЬ" ОАО "МегаФон" по договору купли-продажи имущества от 20.12.2012 года N ОВ-2072-16-ГЕОР/МВ/ПЯТ/КИС. (из анализа точек подключения и схем)

Истец указал, что им было создано 40 участков волоконных трасс, 16 продано ОАО "Мегафон", 24 осталось в распоряжении истца, которые частично были переданы по договорам аренды третьим лицам.

Однако, истцом в материалы дела представлены договор от 01.09.2010года ОАО "МРСК Северного Кавказа" о предоставлении в пользование части опор ВЛ, сроком действия 1 года с дальнейшей пролонгацией. Также представлен договор на оказание услуг по предоставлению в пользование оптических волокон в волоконно-оптическом кабеле связи от 01.03.2013года, заключенный с ОАО "Мобильные ТелеСистемы", согласно которому ООО "Сеть" предоставило в пользование оптические волокна, являющиеся предметом договора купли продажи указанному лицу сроком до 31.12.2013 с условием о пролонгации. Истец пояснил, что данные договоры были заключены им как собственником спорных сетей и могут в любое время быть истребованы.

Таким образом, из материалов дела следует, что до направления ответчиком письма от 05.04.2012 N 155 и до направления письма от 24.06.2013 г. истец уже распорядился предметом договора купли продажи, а, следовательно, не мог его исполнить, своими действиями фактически отказался от своих обязательств по договору.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На основании изложенного, с учетом отсутствия доказательств согласования сторонами п.3.2.2 договора, отсутствия наличия обстоятельств, позволяющих применить спорную меру ответственности, распоряжения продавцом предметом договора купли-продажи до направления писем покупателю об отказе от договора, исковые требования удовлетворению не подлежат, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Производство по апелляционной жалобе в отношении ОАО "Мегафон подлежит прекращению производством по следующим основаниям.

Статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, не участвующие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно части 1 статьи 257 Кодекса лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

В пунктах 1 и 2 постановления от 28.05.2009 N 36 разъяснено, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц. При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо. Следовательно, наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела, само по себе не наделяет его правом на обжалование судебного акта.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что единственным участником ООО "Ситтера-Юг" являлось ЗАО "Синтерра". 01.11.2013года ЗАО "Синтрерра" реорганизовано путем присоединения к ОАО "Мегафон". По состоянию на 06.12.2013 г. ООО "Синтрерра-Юг" реорганизовано путем присоединения к ООО "НЭТ БАЙ НЭТ ХОЛДИНГ", единственным участником которого является компания "ФЕЙРЛИ ХОЛДИНГ ЭНД ФАЙНЕНС ЛИМИТЕД".

Таким образом, ни на момент заключения спорного договора, ни на настоящий момент ОАО "Мегафон" не является участником ответчика.

Судом установлено, что судебный акт не затрагивает права и обязанности заявителя не обязывает его что -либо сделать, стороной спорных правоотношений заявитель не является, его права и обязанности не затронуты и не нарушаются.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ОАО "Мегафон" подлежит прекращению производством.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе ответчика возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Госпошлина, оплаченная ОАО "Мегафон" по апелляционной жалобе, подлежит возврату из ФБ РФ в соответствии с подп.3.п.1 ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 48, 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальную замену ответчика по делу N А53-17979/2013 "Синтерра-Юг" на ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" ОГРН 1067746398411, ИНН 7723565630.

Решение арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2013года по делу N А53-17979/2013 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "СЕТЬ" в пользу ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" (ОГРН 1067746398411, ИНН 7723565630) 2 000 руб.-госпошлину по апелляционной жалобе.

Производство по апелляционной жалобе ОАО "Мегафон" на решение арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2013года по делу N А53-17979/2013 прекратить.

Возвратить ОАО "Мегафон" из Федерального бюджета РФ 4 000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 652678 от 28.11.2013 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А.Еремина И.В. Пономарева