Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 17АП-41/14

г. Пермь

20 февраля 2014 г.

Дело N А60-14244/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.02.2014.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Кощеевой М.Н., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кислициным П.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, ООО "Уралгазмонтаж", и ответчика, федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2013,

принятое судьей Черемных Л.Н.,

по делу N А60-14244/2013

по иску ООО "Уралгазмонтаж" (ОГРН 1116617001819, ИНН 6617020216)

к федеральному бюджетному учреждению здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства (ОГРН 1026600835909, ИНН 6609002069),

третье лицо: федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства (ОГРН 1035008350618, ИНН 5042003281),

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

установил:

ООО "Уралгазмонтаж" (далее - общество "Уралгазмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к федеральному бюджетному учреждению здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства (далее - медико-санитарная часть N 32, ответчик) о взыскании 1 798 839 руб. долга, 31 536 руб. 82 коп. пени, начисленной за период с 23.01.2013 по 31.03.2013, по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 25.07.2012 и 25 000 руб. судебных расходов на оплату услуг эксперта.

Определением арбитражного суда от 06.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства (далее - предприятие "Дирекция строящихся объектов", третье лицо).

До принятия арбитражным судом решения по делу истцом изменены размер, основание исковых требований. В соответствии с уточненным исковым заявлением от 22.11.2013 общество "Уралгазмонтаж" просит взыскать 1 551 286 руб. долга и 127 126 руб. 80 коп. пени, начисленной за период с 29.01.2013 по 22.11.2013, по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 25.07.2012, а также 25 000 руб. убытков, состоящих из стоимости экспертных услуг. Изменение исковых требований принято арбитражным судом (протокол судебного заседания от 22.11.2013).

Решением суда первой инстанции от 27.11.2013 исковые требования удовлетворены частично. С медико-санитарной части N 32 в пользу общества "Уралгазмонтаж" взыскано 1 551 286 руб. долга, 76 276 руб. 08 коп. пени и 28 969 руб. 37 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Истцу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2 334 руб. 39 коп., уплаченная по платежному поручению от 31.03.2013 N 48.

Истец обжалует решение в части снижения суммы неустойки со 127 126 руб. 80 коп. до 76 276 руб. 08 коп. и отказа в удовлетворении искового требования о взыскании 25 000 руб. убытков, просит отменить решение в обжалуемой части, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Заявитель апелляционной жалобы считает, что требуемая сумма неустойки соразмерна последствиям нарушения обязательства. Судом в отсутствие экстраординарных случаев снижена неустойка ниже однократной учетной ставки Банка России, чем нарушен пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации". Расходы на оплату досудебного экспертного исследования понесены по вине ответчика, подлежат возмещению в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения иска, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований полностью, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в решении не приведены мотивы, по которым отвергнуты доводы медико-санитарной части N 32 об обоснованности отказа от подписания актов приемки работ ввиду наличия недостатков в работе, отсутствия согласования с организацией, осуществляющей строительный контроль, об отсутствии уведомления о готовности к сдаче всего объема работ и условия в договоре, обязывающего заказчика принять часть работ. Сославшись в решении на положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и устранимый характер недостатков, суд не учел, что стоимость невыполненных работ составляет 35 622 459 руб. и выполнение небольшой части работ на сумму 1 551 286 руб. не обеспечивает возможность использования результата работ для указанной в договоре цели. Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность уплатить неустойку возникает лишь в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Судом сделан ошибочный вывод об обязанности уплатить неустойку.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором указано, что период, за который начислена неустойка, вызван длительностью судебного разбирательства, необходимостью проведения судебной экспертизы, общество "Уралгазмонтаж" воспользовалось услугами экспертной организации по своей инициативе, экспертом проведен осмотр визуально, без выполнения замеров, выводы, изложенные в обжалуемой истцом части решения, являются законными и обоснованными, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчика истец просит оставить решение в части взыскания задолженности без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что доводы медико-санитарной части N 32 противоречат статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом исследованы и оценены все представленные сторонами документы, невыполнение полного объема работ в установленные сроки не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных работ, последний сам отказался от выполнения работ в полном объеме, прекратив доступ работников генподрядчика к объектам.

Определениями апелляционного суда от 13.01.2014, от 16.01.2014 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное разбирательство назначено на 13.02.2014.

Истцом заявлено ходатайство о переносе рассмотрения дела на иную дату ввиду необходимости участия 13.02.2014 его представителя в судебном заседании в г. Екатеринбурге, отсутствия финансовой возможности заключить соглашение с другим представителем.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 13.02.2014 отказано в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку исходя из положений статей 156, 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, уважительность причин неявки представителя документально не подтверждена.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между медико-санитарной частью N 32 (заказчик) и обществом "Уралгазмонтаж" (генподрядчик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения от 25.07.2012, по условиям которого (пункт 2.1) заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя выполнение работ по капитальному ремонту зданий и помещений ФБУЗ ЦМСЧ N 32 ФМБА России, расположенных по адресу: Свердловская область, г. Заречный, ул. Островского, д. 1.

Цена договора составляет 35 622 459 руб. (пункт 3.1 договора).

Пунктом 4.7 договора предусмотрено, что оплата по настоящему договору производится заказчиком за фактически выполненные генподрядчиком и принятые без замечаний заказчиком работы, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 20 банковских дней после завершения работ, включая период устранения выявленных дефектов. Оплата производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), при обязательном представлении счетов-фактур. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 должен быть согласован с организацией, осуществляющей строительный контроль. Если акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 не согласован с организацией, осуществляющей строительный контроль, работы считаются не принятыми и оплате не подлежат. Датой платежа является дата отметки отделения казначейства о принятии платежного поручения заказчика к исполнению.

Сроки выполнения работ: начало - в течение 5 календарных дней со дня заключения настоящего договора, окончание - до 30.11.2012 (пункт 5.1 договора).

В пункте 13.2 договора установлено, что в соответствии с пунктом 9 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 года в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Между медико-санитарной частью N 32 (заказчик) и предприятием "Дирекция строящихся объектов" (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по осуществлению строительного контроля от 25.07.2012 N СК-91, согласно пункту 1.1 которого исполнитель обязуется оказать услуги по осуществлению функций строительного контроля в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, Постановлением Правительства Российской Федерации о 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объекта капитального строительного строительства" по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения от 25.07.2012 N 0162100004012000176-0003226-02 на выполнение работ по капитальному ремонту зданий и помещений ФГБУЗ МСЧ N 32 ФМБА России, находящегося по адресу: Свердловская область, г. Заречный, ул. Островского, д. 1, заключенному между заказчиком и строительной организацией ООО "Уралгазмонтаж".

Заказчику 28.11.2012 вручено письмо генподрядчика от 27.11.2012, содержащее просьбу принять выполненные работы, в том числе работы по монтажу оконных конструкций в здании родильного дома и поликлиники.

Генподрядчиком оформлены акты о приемке выполненных работ (замена оконных блоков в зданиях родильного дома и поликлиники), справки о стоимости выполненных работ и затрат по формам N КС-2, N КС-3 на общую сумму 1 798 839 руб.: от 17.12.2012 N 1 на сумму 525 221 руб., от 21.12.2012 N 1 на сумму 348 283 руб., от 21.12.2012 N 2 на сумму 925 335 руб., а также соответствующие счета-фактуры от 17.12.2012 N 39, от 21.12.2012 N 41, от 21.12.2012 N 42.

Указанные документы в 4-х экземплярах направлены в адрес заказчика по почте и вручены ему 14.01.2013, что подтверждается описью вложенных документов от 28.12.2012 N 22, почтовой квитанцией от 09.01.2013, сведениями Почты России об отслеживании почтового отправления.

Приемочной комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика, организации, осуществляющей строительный контроль, и сторонней организации, созданной на основании приказа заказчика от 20.12.2012 N 799, составлен акт приемки приемочной комиссией работ по капитальному ремонту здания и помещения федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства от 18.01.2013, в котором отражено, что работы не могут быть приняты в связи с ненадлежащим качеством работ, несоответствием их нормативным документам. Со стороны генподрядчика акт подписан с оговоркой о назначении на 23.01.2013 комиссии по обмеру объемов выполненных работ.

Поскольку заказчик отказался принять работы, выполненные на сумму 1 798 839 руб., и оплату этих работ не произвел, общество "Уралгазмонтаж" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 329, 330, 711, 720, 723,753 и обоснованно исходил из того, что между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной работы, согласно заключению судебной экспертизы недостатки носят устранимый характер, стоимость работ, выполненных надлежащим образом, составляет 1 551 286 руб., у ответчика возникла обязанность оплатить эти работы, установленный пунктом 4.7 договора срок оплаты истек не позднее 28.01.2013, последним допущена просрочка исполнения денежного обязательства.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неустойка в сумме 127 126 руб. 80 коп., подлежащая уплате в соответствии с пунктом 13.2 договора, подлежит уменьшению на 40% на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако им не учтено следующее.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Ответчиком доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, не представлены.

Более того, в настоящем деле расчет неустойки произведен на основании пункта 13.2 договора, в котором размер неустойки определен в соответствии с частью 9 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Указанная ставка рефинансирования, по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. Поэтому уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

В связи с вышеизложенным судом первой инстанции неправильно применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, приведенный в апелляционной жалобе довод истца, касающийся снижения неустойки, следует признать обоснованным, решение арбитражного суда от 27.11.2013 в части отказа во взыскании неустойки - отменить на основании пункта 4 части 1, пункта 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковое требование о взыскании 127 126 руб. 80 коп. пени - удовлетворить полностью.

Что касается довода истца, связанного с отказом в удовлетворении требования о возмещении 25 000 руб. убытков, представляющих собой стоимость досудебной экспертизы, то суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данного требования ввиду следующего.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемой ситуации досудебным заключением специалиста Уральская многопрофильная независимая экспертиза "Центр" ООО "МаркА" Ермишкина А.А. от 27.03.2013 N 544-13 установлено, что монтаж оконных конструкций ПВХ, расположенных по адресу: Свердловская область, г. Заречный, ул. Островского, 1, соответствует действующей нормативно-технической документации, ГОСТ 30971-2002 "Швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам", в части обязательного приложения В; в соответствии с таблицей 2.1 "Пособия по обследованию строительных конструкций, зданий", АО "ЦНИИПромзданий" техническое состояние оконных конструкций ПВЗ относится к 1 категории состояния конструкций и классифицируется как "нормальное состояние". Однако указанным специалистом досудебное экспертное исследование проведено в отсутствие ответчика, последний письмом от 23.03.2013 N 32-07/534 отказал в обеспечении доступа на территорию медико-санитарной части N 32 для проведения экспертизы, в заключении зафиксировано, что заказчик категорически отказался участвовать при обследовании, обеспечить доступ специалисту к объектам исследования, специалистом исследована по указанию представителей генподрядчика часть смонтированных окон, доступ к которым был свободным, проведен лишь визуальный осмотр без вскрытия конструкций. В ходе проведения судебной экспертизы тем же специалистом в присутствии обеих сторон проведен визуальный осмотр со вскрытием элементов конструкций, фотофиксация, контрольные измерения и обнаружены недостатки в работе. В связи с чем объективность, достоверность, обоснованность упомянутого заключения вызывают сомнения, оно не может быть положено в основу решения, расходы, понесенные на оплату досудебной экспертизы, следует отнести на генподрядчика.

Ссылки в апелляционной жалобе ответчика на обоснованность отказа в подписании актов приемки работ и недостатки в работе несостоятельны, поскольку наличие в работе устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязанности принять выполненные работы и оплатить стоимость качественно выполненных работ, а предоставляет ему право заявить свои возражения по качеству работ и предъявить к подрядчику требования, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод медико-санитарной части N 32 об отсутствии согласования актов приемки работ с организацией, осуществляющей строительный контроль, отклонен апелляционным судом ввиду того, что генподрядчиком осуществлена сдача работ, являющаяся основанием для возникновения обязательства по их оплате, заказчик располагал оформленными актами приемки работ, последним вместе с организацией, осуществляющей строительный контроль, 18.01.2013 проведен осмотр спорных работ и необоснованно отказано в их принятии, вследствие чего акты оставлены без согласования с предприятием "Дирекция строящихся объектов", не подписаны со стороны заказчика.

Приведенный ответчиком довод об отсутствии уведомления о готовности к сдаче всего объема работ и обязанности принять часть выполненных работ также отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку пункт 4.7 договора предусматривает оплату фактически выполненных работ, условия договора не исключают возможность приемки и оплаты отдельных этапов работы.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены судебного акта по существу спора в остальной части не имеется.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 30 034 руб. 13 коп., понесенные при подаче искового заявления, относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в том числе на ответчика: 29 593 руб. 34 коп.; судебные расходы на уплату государственной пошлины в общей сумме 4 000 руб., понесенные сторонами в связи с рассмотрением апелляционных жалоб, относятся на ответчика.

Поскольку истцом уменьшена сумма иска, излишне уплаченная по платежному поручению от 31.03.2013 N 48 государственная пошлина в сумме 1 269 руб. 63 коп. подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.11.2013 по делу А60-14244/2013 отменить в части отказа в удовлетворении искового требования о взыскании неустойки.

Изложить резолютивную часть указанного решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить.

Взыскать с федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства в пользу ООО "Уралгазмонтаж" 1 678 412 руб. 80 коп., в том числе 1 551 286 руб. долга и 127 126 руб. 80 коп. пени; 29 593 руб. 34 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Возвратить ООО "Уралгазмонтаж" из федерального бюджета 1 269 руб. 63 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 31.03.2013 N 48.".

Взыскать с федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Медико-санитарная часть N 32" Федерального медико-биологического агентства в пользу ООО "Уралгазмонтаж" 2 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

М.Н. Кощеева Н.П. Григорьева