Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 09АП-1941/14

г. Москва

20 февраля 2014 г.

Дело N А40-167637/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2013 г. по делу N А40-167637/12, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр 14-1559)

по иску (ОГРН 1027739714221) к (ОГРН 1107746256518)

третье лицо: Департамент культуры г. Москвы

о взыскании 1.732.118, 75 руб.

встречный иск ООО "Трон-Строй" к ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" о взыскании 5.423.576,52 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Ищенко О.А. по доверенности от 20.05.2013

От ответчика: Томлянович И.В. по доверенности от 11.09.2013, Давыдова М.В. по доверенности от 10.02.2014, Христианова М.Г. по доверенности от 09.09.2013.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Москвы обратилось ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" с исковым заявлением к ООО "Трон-Строй", с участием третьего лица : Департамент культуры г. Москвы о расторжении договора N 42311-126/1 от 19.12.11г., взыскании суммы аванса в размере 1.355.894 руб. 13 коп., неустойки в размере 338.937 руб. 53 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 37.287 руб. 09 коп.

Определением от 22.05.2013 г. для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ООО ТРОН-СТРОЙ к Государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей г. Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа"Весна" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 5 423 576,52 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2013года в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено. Взыскано с Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей г. Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" в пользу ООО ТРОН-СТРОЙ 5.423.576,52 руб.- задолженности и 50.118 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между Государственном бюджетным образовательным учреждением дополнительного образования детей г. Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" и ООО ТРОН-СТРОЙ был заключен договор N 42311-126/1 от 19.12.11г. на оказание услуг по исполнению функций заказчика на выполнение изыскательских работ и корректировку проектно-сметной документации с разработкой дополнительных разделов для осуществления капитального ремонта здания Государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей г. Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна".

В соответствии с п. 1.1. и 1.2. договора и п.6.3 Технического задания к Договору Технический заказчик (ООО "Трон-Строй") обязан выполнить работы по

корректировке проектно - сметной документации с разработкой

дополнительных разделов для осуществления капитального ремонта здания согласно технологического задания Заказчика (до 22.05.2012 г. заказчиком работ

было Управление культуры по СВАО г. Москвы, а с 22.05.2012 г. в силу дополнительного соглашения к Договору N 2 от 22.05.2012 г. стало ГБОУ ДУ детей г. Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна"), которое состоит из задания на проектирование и проекта капитального ремонта здания.

Цена договора составляет, согласно п.2.1. договора, 6 779 470 руб. 65 коп. Сумма аванса, согласно п.2.5. договора составила 1 355 894 руб. 13 коп.

В п.6.3. Технического задания, входящего в состав конкурсной документации при размещении открытого конкурса, указано, что основанием для выполнения корректировки проектно-сметной документации на капитальный ремонта здания является утвержденное Технологическое задание.

В силу п. 1.3. и 3.1. Договора и Приложения 2 к Договору предусмотрено поэтапное выполнение -работ. На первом этапе Технический заказчик производит сбор данных на корректировку Проектной документации капитального ремонта, на втором этапе -корректировка ранее разработанной проектной документации и на третьем - согласование откорректированной проектной документации.

Срок выполнения первого этапа - 30 дней (приложение N 2 к Договору), начало работ с момента подписания Договора, т.е. до 19.01.2013 г. Срок выполнения второго этапа - 90 дней (приложение N 2 к Договору); Срок выполнения третьего этапа - 30 дней (приложение N 2 к Договору). Для выполнения первого этапа работы согласно условий Договора Заказчик в момент подписания Договора обязан был передать Техническому заказчику документацию (п.5.2.3. Договора, ст. ст. 758-760 ГК РФ), необходимую для оказания услуг по Договору.

Как следует из материалов дела, указанные документы были переданы в полном объеме только к 20 апреля 2012 г., что подтверждается реестром писем от Заказчика с приложением копий писем -сопроводительных о передаче документации от Заказчика к Техническому заказчику за период с 02.02.2012 г. по 20.06.2012 г. (копия писем исх. 1 - Ш/12 от 23.01.2013 г., N 9 от 08.02.2012 г., N 9/1 от 17.02.2012 г, N 11 от 21.02.2012 г., N 12 от 27.02.2013 г., N 13 от 15.03.2012 г., N 15 от 27.03.2012 г., N 16 от 28.03.2013 г., N 17 от 02.04.2012 г. и N 18 16.04.2012 г. и N 19 от 16.04.2012 г.).

В силу ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно

свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, Технический заказчик смог приступить к выполнению первого этапа работы согласно Договору лишь с 20 апреля 2012 г. и выполнил работы по этапу к 20 мая 2012 г., т.е. в установленный Договором 30 -дневный срок и передал 21.05.2012 г. результат работ по первому этапу Заказчику письмом за исх. N 22 (копия письма за исх. 22 от 21.05.2012 г.).

ООО "Трон-строй" 02.05.2012 г. обращалось к Заказчику письмом за исх. 20 от 02.05.2012 г. с просьбой продлить срок действия договора в связи с отсутствием технологического задания (копия письма за исх. 20 от 02.05.2012 г.).

В процессе выполнения условий Договора (первого этапа) ООО "Трон-строй" разработало необходимые документы для выполнения второго этапа Договора. Дальнейшее выполнение условий Договора (выполнение второго этапа) возможно только после получения от Заказчика согласованных и утвержденных переданных ему письмом за исх. 22 от 21.05.2012 г. документов.

О необходимости согласования и утверждения переданных Заказчику 22.05.2012 г. документов ООО "Трон-строй" уведомила Управление культуры СВАО и ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна, которая в силу Дополнительного соглашения N 2 от 22.05.2012 г. приобрела функции Заказчика, письмами за исх. 23 от 19.06.2012 г. и.N 24 от 26.06.2012 г.

Задание на проектирование и Спецификации оборудования и мебели Технический заказчик получил лишь к 16.08.2012 г. согласно письму УК СВАО от 16.08.2012 года N 537-01-38/1 копия письма УК СВАО от 16.08.2012 года N 537-01-38/1). Таким образом, с 16.08.2012 г. Технический заказчик смог приступить к выполнению второго этапа работы и должен был их завершить по истечении 90 дней - к 14.10.2012 г. (воскресенье).

В процессе выполнения Техническим заказчиком второго этапа работ руководство Заказчика -ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна - после ознакомления с разработанной документацией представила замечания и предложения по архитектурно -планировочному решению от 21.09.2012 г., которые по своему содержанию являются изменением технологического задания, утвержденного Техническим центром Департамента культуры СВАО Первоначальный заказчик) в январе 2012 г., и утвержденных 24.04.2012 г. руководством ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна (Последующий Заказчик) архитектурных планов (копия утвержденных 24.04.2012 г. руководством ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна архитектурных планов).

ООО "Трон-строй" уведомило Заказчика письмом за исх. 39-ш/12 от 17.10.2012 г. о том, что указанные требования корректировки "Архитектурных решений" проекта не соответствуют утвержденному заданию и выходит за рамки настоящего Договора (копия письма за исх. 39-Ш/12 от 17.10.2012 г.

Кроме того, действия руководства ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна по изменению утвержденного задания на проектирование противоречит положениям Федерального закона "О размещении заказов " N 94-ФЗ, а именно: ст.9, в которой указано о недопустимости изменения условий контракта/договора в одностороннем порядке.

Документация (кроме раздела - "Охрана окружающей среды") в рамках выполнения второго -этапа была передана Техническим заказчиком Заказчику 17.10.2012 г. письмом за исх. 38-Ш/12. Следовательно, ООО "Трон - Строй" в установленный договором срок выполнило принятые на себя обязательства по второму этапу договора в полном объеме.

В целях выполнения третьего этапа Договора ООО "Трон-строй" направило в адрес Заказчика письмо за исх. 39-Ш/12 от 17.10.2012 г. с просьбой принять решение по вопросу определения круга лиц организаций, с которыми необходимо согласовать выполненную проектную документацию и направления ее на экспертизу (копия письма за исх. 39-Ш/12 от 17.10.2012 г., N 33/12 от 03.09.2012 г. и 52/12 от 28.08.12г.).

На данное письмо ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна направило претензию о необходимости оплаты неустойки за срыв сроков в размере 55 557 818,14 рублей (копия письма за исх. 46/12 от 17.10.2012 г. и 51/12 от 22.10.2012 г.).

Договор от 19 декабря 2011 года N 42311-126/1 был заключен по результатам конкурса, проводимого посредством интернет - ресурса http: //zakupki. gov. гu/pgz/public/action/orders info/common info/show?notificationId=l 962094. (заказ N 0373200042311000126) Конкурсная документация (в т.ч. и проект договора) была опубликована 31.10.2011 г. (распечатки с сайта http://zakupki,gov.ru касаемо заказа N 0373200042311000126). На момент размещения конкурсной документации по спорному Договору на 31.10.2011 г. п. 3 ст. 49 ГК РФ (в редакции от 29.12.2004 г.) обязывала проведение государственной экспертизы проектной документации.

В момент заключения данного договора п. 3. ст. 49 ГК РФ (в ред. Федеральных законов от 18.07.2011 N 243-ФЗ, от 28.11.2011 N 337-ФЗ) уже не обязывала проведение государственной, экспертизы в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства.

Согласно п. 3.3 ст. 49 ГК РФ Застройщик или технический заказчик может направить по собственной инициативе проектную документацию объектов капитального строительства, указанных в частях 2 и 3 настоящей статьи, и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу.

Таким образом, проведение экспертизы не является обязательным и проводится только по желанию Заказчика и при его непосредственном направлении.

Поскольку Заказчик длительное время не давал ответа на вопросы Технического заказчика о необходимости проведения экспертизы согласно письму за исх. 39-Ш/12 от 17.10.2012 г., то Технический заказчик (ООО "Трон-Строй") по своей инициативе подал разработанную им документацию на проведение экспертизы в экспертное учреждение, имеющее государственную аккредитацию, и 28.12.2012 г. получил положительное экспертное заключение на проектную документации (дело N -205-МЭ/12) (копия экспертного заключения от 28.12.2012 г.).

Таким образом, состав проектной документации и ее согласованность с контролирующими структурами отвечает требованиям законодательства и на основании нее можно производить капитальный ремонт здания.

К 31.10.2012 г. ООО "Трон-строй" выполнило работы в полном объеме и передало их Заказчику согласно письму от 31.10.2012 г. за исх. N 42-Ш/12, однако Заказчик уклонился от оплаты выполненных Техническим заказчиком работ. Представленные к рассмотрению Заказчика замечания письма за исх. 81/12 от 22.11.2012 г. и 84/12 от 23.11.2012 г. были опровергнуты Техническим Заказчиком письмом за исх. 48-Ш/12 от 04.12.2012 г.

Доводы, ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна к ООО "Трон-строй" о том, что в силу дополнительного соглашения N 3 от 19.07.2012 г. ООО "Трон-строй" должно было передать в адрес Заказчика все необходимые документы для закрытия договора в десятидневный срок, т.е. до 30.07.2012 г., и данное условие не было выполнено, является необоснованным, поскольку указанная документация была передана Заказчику в срок и в полном объеме, а именно 20.07.2012 г. и 27.07.2012 г. документация передана в адрес в адрес ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна, а 02.08.2013 г. документация передана в адрес Управления культуры по СВАО г. Москвы.

После получения 16.08.2013 г. утвержденного Технологического и технического задания и согласованную "Спецификацию технологического оборудования и мебели" от Заказчика ООО "Трон-Строй" стало производить работу по корректировке разработанной и переданной документации с учетом особенностей специфики технологического оборудования (музыкальные инструменты и иные принадлежности) и мебели.

Таким образом, ООО ТРОН-СТРОЙ подтверждено выполнение работ в полном объеме, задолженность ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна, составляет 5.423.576,52 руб.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом или договором.

Доказательств оплаты долга в полном объеме ГБОУ ДУ детей г. Москвы Детская музыкальная (хоровая) школа Весна не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о взыскании в пользу ООО ТРОН-СТРОЙ а 5.423.576,52 руб. задолженности.

Требование о расторжении договора N 42311-126/1 от 19.12.11г. является несостоятельным, поскольку ООО ТРОН-СТРОЙ доказано выполнение работ по договору в полном объеме и договор прекращен исполнением, следовательно, оснований для удовлетворения требования о расторжении договора не имеется.

Требование о взыскании суммы аванса в размере 1.355.894 руб. 13 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, является несостоятельным, поскольку ответчиком по первоначальному иску доказан факт выполнения работ.

Требование о взыскании неустойки в размере 338 937 руб. 53 коп., удовлетворению не подлежит, исходя изследующего.

Согласно ч. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Таким образом, материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательств.

Учитывая изложенное, ответчик не является просрочившим исполнение обязательств по Контракту, следовательно, требования о взыскании неустойки заявлены истцом необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что ответчик не приостановил сроки выполнения работ, поскольку ответчик не приступал к выполнению работ, в связи с непредставлением технической документации.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2013 г. по делу N А40-167637/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" - без удовлетворения.

Взыскать с ГБОУ ДОД г.Москвы "Детская музыкальная (хоровая) школа "Весна" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров