Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 09АП-1218/14

г. Москва

20 февраля 2014 г.

Дело N А40-148547/10

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "НОТА-Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2013 года,

принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр судьи 8-1287),

по делу N А40-148547/10-8-1287

по иску ОАО "НОТА-Банк" (ИНН 7203063256, ОГРН 1027739019000, адрес: 127018, г. Москва, ул. Образцова, д.31, 3)

к ООО "Современные строительные технологии" (ИНН7701868310, ОГРН 1107746172566, адрес: 101000, г. Москва, Архангельский переулок, д.9, стр.1, офис 6)

о взыскании неосновательного обогащения в размере 5.714.253,88 руб., неустойки в размере 1.267.007,28 руб. и убытков в размере 2.678.533,61 руб.

и встречный иск ООО "Современные строительные технологии" к ОАО "НОТА-Банк"

третье лицо: ООО "Монтажпрострой"

о взыскании по договору подряда от 29.04.2010 г. N УНС-0410 задолженность за выполненные работы в размере 3 167 518,21 руб. и пени в размере 316.752 руб., а также задолженность за выполненные дополнительные работы в размере 5.062.866 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Марцелева Н.Н. по доверенности от 18.06.2013, Васюхин А.В. по доверенности от 26.12.2013,

от ответчика: Монахова Е.В. по доверенности от 24.06.2013,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "НОТА-Банк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Современные строительные технологии" о взыскании неосновательного обогащения в размере 5.714.253,88 руб., неустойки в размере 1.267.007,28 руб. и убытков в размере 2.678.533,61 руб.

Ответчик ООО "Современные строительные технологии" заявил встречный иск о взыскании по договору подряда от 29.04.2010 г. N УНС-0410 задолженность за выполненные работы в размере 3.167.518,21 руб. и пени в размере 316.752 руб., а также задолженность за выполненные дополнительные работы в размере 5.062.866 руб.

Решением от 09 декабря 2013 года по делу N А40-148547/10 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично - взыскал с ОАО "НОТА-Банк" в пользу ООО "Современные строительные технологии" задолженность за выполненные работы в размере 3.167.518,21 руб. и пени в размере 316.752 руб., расходы на проведение судебной экспертизы в размере 40.000 руб., а также госпошлину по иску в размере 40.421,35 руб.; в остальной части встречного иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда об отсутствии доказательств расторжения в одностороннем порядке, поскольку истец направил ответчику соответствующую телеграмму.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что ссылка суда на журнал производства работ не состоятельна, поскольку он не содержит сведений о выполненных работах, а также о стоимости выполненных работ.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что ответчик не доказал факта сдачи истцу результата работ, акты по форме КС-2, КС-3 истцу не направлялись, в результате чего, встречные исковые требования удовлетворены быть не могут.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки, поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по договору, в части своевременного выполнения работ.

По мнению, заявителя апелляционной жалобы, суд необоснованно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании убытков, поскольку из-за ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору истцом приходилось нести расходы по аренде офисных помещений, непригодных к эксплуатации, а также нести расходы по устранению недостатков выполненных ответчиком работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном в иске отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в первоначальном иске и частичном удовлетворении встречного иска. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2013 года по делу N А40-148547/10.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал обстоятельства, на которых основаны его исковые требования.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда законным и обоснованным, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 29 апреля 2010 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N УНС-0410, по условиям которого ответчик обязался провести строительно-монтажные работы в арендуемых истцом офисных помещениях, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т., д.73/8, в соответствии со сметой, а истец обязался принять и оплатить эти работы.

В соответствии с условиями договора подряда объем, перечень и стоимость работ, составляющих предмет договора, были определены сторонами в смете, являющейся неотъемлемой частью договора (л.д.14-17, т.1).

В силу п.2.1. договора подряда стоимость работ определяется утвержденной Сметой и составляет 12.670.072,86 руб.

Для выполнения своих обязательств перед истцом ответчик привлек субподрядчика- ООО "ИСК "Центрстрой", с которым был заключен договор N 29-04/10 от 29.04.10г. и составлена смета.

В силу п. 2.2. договора стороны установили, что до начало производства работ истец выплачивает ответчику аванс в размере 75% от сметной стоимости договора. Окончательный расчет осуществляется в соответствии с представленными ответчиком актами выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости работ и затрат (форма КС-3).

Истец указывает, что во исполнение условий договора он платежным поручением N 1312954 от 30.04.10г. перечислил ответчику аванс в размере 9.502.554,65 руб.

Согласно п. 3.1. договора общий срок проведения работ по договору составляет 35 календарных дней. Таким образом, работы на объекте должны были быть завершены не позднее 04.06.2010 г.

Истец также указывает, что сроки выполнения работ предусмотренные п. 3.1. договора от 29.04.2010 г. ответчик существенно нарушил, и не выполнив предусмотренный объем работ указанным договором подряда, покинул объект 24.09.2010 г., что подтверждается письмом от 19.10.2010 г. N 19-10-10/25. 22.10.2010 г. истец направил ответчику уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке с 25.09.2010 г., что подтверждается соответствующей телеграммой. Указанная телеграмма не получена ответчиком, в виду отсутствия адреса по адресу, что подтверждается служебным извещением. Телеграмма была направлена по адресу: г. Москва, Архангельский пер., д. 9, стр. 1, оф. 1, указанный адрес являются юридическим адресом ответчика, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещение убытков.

Истец также указывает, что для завершения работ на объекте истец заключил с ООО "Монтажпромстрой" (третье лицо) договор N УНС 12-10 от 27.09.10г. (т. 7 л.д. 24-33). Во исполнение условий договора N УНС 12-10 от 27.09.10г. ООО "Монтажпромстрой" (третье лицо) выполнил работы и их результат сдал истцу, в свою очередь истец оплатил ООО "Монтажпромстрой" (третье лицо) работы, что подтверждается платежным поручением N 91110163 от 25.11.10г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у истца правовых оснований для одностороннего расторжения договора и привлечения ООО "Монтажпромстрой" для устранения недостатков, в связи со следующим.

Определением от 12.10.2012 г. Арбитражного суда г. Москвы была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ЗАО "Мосэкспертиза", на разрешение экспертов поставлен вопрос: "Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "ИСК Центр Строй", ООО "Стройэнерго-6", ООО "Монтажпромстрой" в офисных помещениях расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 73/8 на территории 490 кв.м".

В материалах настоящего дела имеется экспертное заключение N 1263э/14-12/12 ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза", согласно которой сделан следующий вывод: "Объем и стоимость работ, выполненных ООО "ИСК Центр Строй" в офисных помещениях, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 73/8 на территории 490 кв.м., определены в приложении 1 данного экспертного заключения. Стоимость фактически выполненных ООО "ИСК Центр Строй" работ составляет 10.415.001,30 руб.

Объем и стоимость работ, выполненных ООО "Стройэнерго-6" в офисных помещениях, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 73/8 на территории 490 кв.м., определены в приложении 2 данного экспертного заключения. Стоимость фактически выполненных ООО "Стройэнерго-6" работ составляет 2.840.669,54 руб.

Объем и стоимость работ, выполненных ООО "Монтажпромстрой" в офисных помещениях расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, д. 73/8 на территории 490 кв.м., определены в приложении 3 данного экспертного заключения. Стоимость фактически выполненных ООО "Монтажпромстрой" работ составляет 3.861.402,51 руб.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчик 24 сентября 2010 г. выполнил работы, стоимостью 12.670.072,86 руб., а также дополнительные работы, стоимостью 5 062 866 рублей и сообщил истцу о готовности их сдать, на объекте передал представителям истца акты КС-2, КС-3, счета и сопроводительное письмо. Вместо принятия работ, представители истца вызвали сотрудников милиции, с помощью которых силой вывезли представителей ответчика с объекта. После этого в этот же день 24.09.10г. ответчиком передано истцу в офисе последнего письмо N 503 от 24.09.10г. и повторно акты КС -2, КС-3, счета на оплату, о чем в письме имеется отметка и штамп истца о принятии (л.д.80 т.3).

Данные обстоятельства подтверждается письмами ответчика N 503 от 24.09.2010 г. (л.д.80 т.3),.N 549 от 01.10.2010 г. (л.д.62 т.2), N571 от 07.10.2010 г. (л.д.63 т.2), N 590 от13.11.2010 г. с отметками и штампом истца о принятии и письмом истца N 19-10-10/25 от 19.10.2010 г., отправленным 21.10.2010 г. (л.д.38, 39 т.1), подписанными ответчиком актами по форме КС-2, КС-3, актом от 24.09.2010 г. со списком прилагаемых документов (л.д.73-89 т.2), а также записями в журнале производства работ (77 т.3).

В указанных письмах ответчик сообщает истцу об окончании работ, о необходимости их принять и оплатить, подписать переданные акты КС-2, КС-3 и сметы на дополнительные работы, требует дать разъяснения по поводу неправомерных действий представителей истца на объекте.

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованным довод истца о том, что сотрудники ответчика не выполнили работы в полном объеме, самовольно их прекратили и покинули объект, а акты на приемку работ и счета им не передавались, так как из материалов дела следует, что истец не отрицал получение писем ответчика N N 512, 549, 571, кроме того, в письме истца от 19.10.2010 г. перечислены в качестве полученных номера и даты этих писем ответчика (л.д.38 т.1).

Кроме того, в письме ответчика N 549 от 01.10.2010 г. последний просит истца провести приемку работ, указывает, что "представитель готов произвести сдачу объекта при первой возможности принять их Вашей стороной" (л.д.62 т.2).Получение этого письма истцом подтверждается. В письме N 571 от 07.10.10г. ответчик требует принять и оплатить выполненные работы, указывает том, что в адрес истца были направлены акты на приемку работ и счета на их оплату, а также ряд писем, на которые нет ответа, о недобросовестном поведении истца, о силовом выдворении сотрудников ответчика с объекта, о намерении жаловаться на действия истца (л.д.63 т.2). Получение этого письма истцом также подтверждается.

Также в акте от 24.09.2010 г. и сопроводительном письме от 24.09.2010 г. также отражено, что ответчиком переданы истцу акты по форме КС-2, КС-3, счета и другие документы (л.д.73-89 т.2).

В журнале производства работ имеется отметка об окончании работ и о представлении истцу работ для их принятия (л.д.77 т.3).

Довод истца о том, что письмо N 503 от 24.09.2010 года и акты по форме КС-2, КС-3 он не получал, опровергается отметкой банка и штампом о принятии проставленным на письме, а также письмами ответчика NN549, 571, 590 (л.д.62, 63 т.2), письмом истца от 19.10.2010 г. (л.д.38 т.1), которые подтверждают представление работ для принятия и направление ответчиком истцу актов по форме КС-2, КС-3 и счетов на оплату.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что факт представления ответчиком работ к принятию, а также получение истцом КС-2, КС-3 от 24.09.2010 г. и счетов на оплату ответчиком доказан

В соответствии с п.4.3.3. заказчик обязан произвести приемку работ подрядчика в течение 5 рабочих дней после уведомления о завершении работ подрядчиком, подписать Акт приемки работ в течение 5 дней или дать мотивированный отказ.

В нарушение этих норм истец без указания мотивов уклонился от приемки и оплаты работ.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") следует, что названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, на неоднократные требования ответчика принять и оплатить работы, истец 21.10.2010 г. направил ответчику письмо N 19-10/25 от 19.10.2010 г. (л.д.38 т.1), в котором не указывает причины своего отказа принять работы, а сообщает, что "в ближайшее время сообщит о своем решении вопроса в письменной форме". В этом письме истец также не указывает о расторжении договора.

Ответчик указывает, что истцом до обращения в арбитражный суд не представлено замечаний и претензий по выполненным ответчиком работам, их объемам и качеству, объект, для которого производились работы, выполняет свои функции (в нем размещен офис банка), поэтому ответчик считает отказ истца от подписания актов приемки выполненных работ КС-2, КС-3 от 24.09.10г. необоснованным. В связи с уклонением истца от приемки работ и отказом от подписания актов приемки работ, ответчик в соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ подписал акты приемки работ в одностороннем порядке с отметкой об отказе представителей ответчика от приемки работ и подписании актов, что подтверждается актами КС-2, КС-3 (л.д.73-89 т.2),

Суд установив, что ответчиком произведены все предусмотренные договором работы, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС -2, КС-3 (л.д.73-89 т.2), актами приемки выполненных работ составленных ответчиком и субподрядчиком ООО "ИСК "Центрстрой" по форме КС-2,КС-3 (л.д.105-16 т.2, л.д.81-90 т.3), журналом работ, отражающим объем выполненных работ, подтвержденный подписями представителей истца за каждый день производства работ (л.д.50-77 т.3), а также заключением экспертов N 1263э/14-12/12, руководствуясь статьями 309, 310, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании с истца по договору подряда от 29.04.2010 г. N УНС-0410 задолженности за выполненные работы в размере 3.167.518,21 руб. являются законными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов, судом назначалась и проводилась по делу судебная строительная экспертиза (заключение экспертов N 1263э/14-12/12 от 06.05.2013 года), по результатом которой было установлено, что стоимость работ, выполненных ООО "ИСК Центр Строй" на объекте составляет 10.415.001,30 руб.

Объем этих работ определен экспертами в приложении 1 данного заключения.

Кроме того, эксперты определили объем стоимость работ, выполненных субподрядчиком ООО "Стройэнерго-6", которая составила 2 840 669 рублей 54 копейки.

ООО "ИСК Центр Строй" являлся подрядчиком ответчика по договору от 29.04.2010 г. N 29-04/10 (л.д.110-112, т.1) и выполняло работы по поручению ответчика, указанные в смете (л.д.113-115 т.1).

ООО "Стройэнерго-6" выполняла работы на объекте на основании договора субподряда N 2, заключенного 11.05.2010 г. с ООО "ИСК Центр Строй" (л.д.1-6 т.2).

Довод истца о том, что экспертами выявлены работы, по стоимости превышающие утвержденную с ответчиком смету, в связи с чем имеется основание утверждать, что оценке подвергались и не включенные в смету работы, необоснован и опровергается утвержденными сметами (л.д.14-17 т.1, л.д.113-115 т.1) и перечнем выполненных работ, отраженных в приложениях к экспертному заключению. Кроме того, как следует из экспертного заключения, экспертами на объекте проверялось выполнение работ, отраженных в подписанной истцом смете.

Согласно смете к договору подряда N УНС-0410 от 29.04.10г. ответчик обязался выполнить работы на сумму 12 670 072,86 руб. (л.д.14-17 т.1). Эти работы по договору субподряда N 29-04/10 от 29.04.2010 г. (л.д.110-115 т.1), выполняло ООО "ИСК Центр Строй". Стоимость выполненных ООО "ИСК Центр Строй" работ определена экспертами в сумме 10 415 001 рубль 30 копеек и не превышает стоимости работ, отраженных в смете.

Таким образом, экспертным заключением подтверждено выполнение ответчиком работ на сумму 10.415.001,30 руб.

Как усматривается из материалов дела, до обращения в арбитраж истец не предъявлял претензий по объему и качеству произведенных работ, не просил устранить какие-либо недостатки.

В качестве доказательства невыполнения ответчиком работ и наличия убытков, истец представил в суд перечень брака и недоделок при производстве строительных работ (л.д.52-62 т.1) и акт от 27.09.10г. (л.д.65 т.1).

Суд первой инстанции правомерно не принял ссылки истца на указанные документы, так как они были составлены истцом без вызова ответчика, со сторонними организациями ООО "УниверсалСтрой" и ООО "Монтажпромстрой", истец каких-либо претензий по объему, качеству или срокам исполнения работ ответчику не предъявлял, без указания причин отказался от приемки работ и подписании актов приемки работ, не предлагал ответчику устранить недостатки собственными силами.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец неправомерно привлек ООО "Монтажпромстрой" для устранения недостатков работ ответчика, поскольку указанный договор не может являться доказательством недостатков работ ответчика, и не подтверждает убытков истца по устранению недостатков работ, т.к. заключен во время действия договора подряда с ответчиком, истец каких-либо претензий по объему, качеству или срокам исполнения работ ответчику не предъявлял, без указания причин отказался от приемки работ, не предлагал ответчику устранить недостатки собственными силами.

Кроме того, необоснованность утверждения истца о ненадлежащем качестве работ подтверждается и записями в журнале производства работ, где в графах за каждый день представители истца отмечали свои требования и пожелания, каких-либо замечаний к качеству работ не зафиксировано (л.д.50-77 т.30).

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

В силу п.4.1.7. договора подряда от 29.04.2010 г. подрядчик обязан устранять все дефекты и недоделки, выявленные заказчиком в процессе приемки одного из этапов работ или работ по договору в целом за счет собственных средств и в сроки, установленные заказчиком без дополнительной оплаты.

В соответствии с п.4.4.3 Заказчик вправе требовать от подрядчика устранения выявленных недостатков, а в случае их не устранения подрядчиком в течение установленного заказчиком срока, привлекать для устранения недостатков сторонние организации, с последующим взысканием фактически понесенных расходов и убытков с подрядчика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не вправе был привлекать ООО "Монтажпромстрой" для устранения недостатков работ ответчика, т.к. истец не доказал предъявление ответчику требований об устранении недостатков в работе.

Как следует из заключения экспертов N 1263э/14-12/12 от 06.05.2013 года стоимость работ, выполненных субподрядчиком ответчика ООО "ИСК Центр Строй" на объекте составляет 10.415.001,30 руб., что опровергает довод истца о выполнении ответчиком работ на сумму 3.788.300 руб.

На основании изложенного и принимая во внимание, что ответчиком выполнены работы в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исковые требования истца о взыскании с ответчика суммы неосвоенного аванса в размере 5.714.253,88 руб. является необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем требование ответчика о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 3.167.518,21 рублей подлежит удовлетворению, т.к. факт выполнения ответчиком указанных в смете работ на сумму 12.670.072,86 руб. был подтвержден экспертами.

В силу п.9.1. договора подряда N УНС-0410 от 29.04.10г. настоящий договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств по настоящему договору.

Представленная истцом телеграмма от 22.10.2010 г. (л.д.35 т.1) об одностороннем отказе от исполнения договора задним числом с 25.09.2010 г. не свидетельствует о расторжении и прекращении действия договора подряда, так как истец не доказал факт ее получения ответчиком. Представленная истцом квитанция почты в качестве доказательства направления телеграммы ответчику, не содержит наименования ответчика и его адрес (л.д.36 т.1), поэтому не является бесспорным доказательством направления телеграммы ответчику.

Арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ, исходя из следующего.

В силу п.2.1. договора подряда стоимость работ определяется утвержденной Сметой и составляет 12.670.072,86 руб.

Согласно п.2.2. договора подряда N УНС-0410 от 29.04.2010 г. до начала производства работ "Заказчик" выплачивает "Подрядчику" аванс в размере 75 % от сметной стоимости Договора.

В силу п.3.1 договора подряда общий срок проведения работ по договору составляет 35 календарных дней с момента поступления аванса на расчетный счет Подрядчика.

Материалами дела подтверждается, что 30.04.2010 г. ответчиком был перечислен истцу аванс в размере 9.502.554,65 руб.

Согласно п.4.3.1 договора подряда заказчик обязан обеспечить подрядчика полным комплектом необходимой проектной документации по объекту, энергоснабжением и предоставить место на строительной площадке для складирования материалов.

Ответчик свои обязательства перед истцом выполнил в полном объеме и надлежащим образом, продление сроков исполнение работ по договору было вызвано ненадлежащим исполнением истцом своих обязанностей, неоднократным изменением и неточностью технической документации, а также необходимостью производства дополнительных работ и задержкой производства работ другими подрядчиками истца, в связи с чем невозможно было произвести определенные работы, о чем ответчик неоднократно предупреждал истца и требовал устранить препятствия для осуществления работ. Данные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами.

Как правильно установил суд первой инстанции, истец несвоевременно представил ответчику проектную документацию, в неполном комплекте, проект имел ряд неточностей и недочетов, в проект вносились неоднократные изменения, что привело к срыву сроков работ, о чем представители ответчика неоднократно в письменном виде предупреждали истца (письмо от 09.05.10г., письмо от 18.05.10 г., письмо от 24.05.10г.; письмо от 01.06.10г.; письмо от 04.06.10г.; письмо от 05.06.10г., письмо от 09.06.10г.; письмо от 14.07.10г.; письмо N 16/9/10-1 от 16.09.10г.; письмо N 549 от 01.10.10г; письмо N 22/9/10-2 от 22.09.10.) (л.д.34-64 т.2).

Согласно расписке, имеющейся в журнале работ на листе 14, техническое задание на устройство проемов было передано истцом ответчику только 09.07.2010 года (л.д.50-77 т.3).

В письме от 09.05.2010 г. (л.д.34-64 т.2) ответчик напоминает истцу о том, что ему не передана рабочая документация по всем разделам проекта ремонта помещений, а также рабочая документация по инженерным системам. Ответчик предупреждает истца, что отсутствие данной документации не позволяет вести монтажные строительные и отделочные работы и может привести к срыву графика производства работ и сроков сдачи объекта. Просит обеспечить необходимой рабочей документацией.

В письме от 18.05.10г. (л.д.34-64 т.2) ответчик требует истца уточнить проектную документацию и предоставить информацию по ряду разделов проекта, предупреждает о срыве графика производства работ, просит ответить на ранее направленные письма.

В письме от 04.06.10г. (л.д.34-64 т.2) ответчик просит истца утвердить рабочие чертежи и передать их для исполнения. В этом письме ответчик ставит истца в известность о необходимости внести изменения в проектную документацию в раздел "электроснабжение", т.к. в данном разделе не зафиксированы и не учтены не только количество и мощность светильников, а также линии электроснабжения и уличного освещения, группы автоматов. Ответчик просит не затягивать с решением данного вопроса, т.к. от выполнения этих работ зависит выполнения работ по закрытию потолков. В этом письме также отражены ряд других проблем в связи с неточностью проектной документации, предоставленной истцом.

В письме от 05.06.10г. (л.д.34-64 т.2) в связи с недостатками технической документации ответчик просит истца уточнить ряд вопросов по отоплению. Также сообщает истцу о недостатках проекта раздел "вентиляция и отопление" и невозможности выполнения работ по этому разделу в соответствии с технической документацией, предоставленной истцом. Ответчик просит истца дать необходимые разъяснения и внести необходимые изменения в проектную документацию в раздел "отопление", а также предупреждает о том, что решение этих вопросов может повлиять на сроки выполнения работ.

Аналогичное содержание имеют письма от 09.06.10г.; от 14.07.10г.; N 16/9/10-1 от 16.09.10г.; N 549 от 01.10.10г. и N 22/9/10-2 от 22.09.10.) (л.д.34-64 т.2).

Как правильно установил суд первой инстанции, что истец не оказывал содействия ответчику в выполнении работ, затягивал решение вопросов с изменениями в проектной документации, несвоевременно давал необходимые распоряжения о выполнении работ, что также отразилось на сроках выполнения работ.

Производство основных ремонтно-строительных работ осуществлялось силами ответчика, однако на некоторые работы истец заключал отдельные договора с другими подрядчиками, задержка которых делала невозможным выполнения ряда работ.

Истец не обеспечил необходимые условия для производства работ, о чем ответчик ему неоднократно сообщал, просил устранить препятствия и предупреждал о негативных последствиях, в том числе о срыве сроков работ, что подтверждается письмами N 22/9/10-1 от 22.09.2010 г.; N 22/9/10-3 от 22.09.2010 г. (л.д.34-64 т.2).

До 20.09.2010 г. в ремонтируемых помещениях не была установлена входная группа, что задерживало производство некоторых отделочных работ. Так в письме 16.09.2010 г. N 16/9/10-1 ответчик сообщает истцу о необходимости дать определенные распоряжения, спланировать конкретный объем работ и внести изменения в график производства работ. В этом письме также сообщается о приостановке с согласия представителя истца работ в помещении N 4, так как необходимые работы отсутствуют в смете. В помещении N 6 не возможно закончить потолок из-за задержки подрядчиков истца, распоряжением дизайнера приостановлены работы по нанесению венецианской штукатурки. В коридоре приостановлены работы по окраске и шпатлевке, т.к. не установлена система контроля доступа, установление которой не входит в смету. Из-за отсутствия двери, установка которой не ходит в смету, приостановлены работы в запасном тамбуре (л.д.34-64 т.2).

В письме от 22.09.2010 г. за N 22/9/10-1 ответчик сообщает истцу о том, что несет убытки из-за невозможности выполнять работы в связи с задержками других подрядчиков истца. Ни одно из замечаний, мешающих производству работ, не было устранено, просит принять меры и предупреждает о срыве сроков выполнения работ.

В силу ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Таким образом, из-за нарушения истцом своих обязанностей, ответчик несколько раз вынужден был приостанавливать выполнение некоторых видов работ, что подтверждается перепиской (л.д.34-64 т.2) и записями в журнале работ (л.д.50-77 т.3).

Согласно плану графика выполнения работ, окончание работ было запланировано на 24 сентября 2010 г. (л.д.90-92 т.2). Этот график подписан ответчиком и был передан для утверждения истцу, что подтверждается письмом N 16/9/10-1 от 16.09.10г. и передаточной ведомостью от 16.09.10г., где имеется подпись представителя истца о получении письма и графика работ (л.д.34-64 т.2). В дальнейшем истец каких-либо возражения относительно этого графика не представлял.

В журнале производства работ имеется запись от 15.07.10г., где истец требовал от ответчика дополнительно установить радиаторы, конвекторы, подобрать их мощность, предложить истцу в срок до 20.07.2010 г. варианты их моделей и установок. Истец также указал на необходимость подобрать 3 варианта тепловой завесы на входную группу, предоставить эти варианты на согласование истцу до 20.07.2010 г. (л.д.50-77 т.3). Выполнение этих работ, а также по указанию истца других дополнительных работ, не предусмотренных сметой, являлось одной из причин затягивания сроков производства работ. Указание истца, сделанное письменно ответчику о необходимости выполнить эту работу до 20.07.2010 г. опровергает утверждение истца, что невыполнение работ по договору до 04 июня 2010 г. является нарушением ответчиком сроков производства работ и прав истца.

Из материалов дела видно, что истцом в техническую документацию неоднократно вносились изменения, в т.ч. после передачи ее ответчику в процессе выполнения работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности выполнения работ ответчиком в первоначально установленные сроки, в результате чего, истец не в праве отказаться от договора в одностороннем порядке по ст. 715 ГК РФ.

Эти изменения оформлены в виде письменных документов и подписаны представителями сторон в журнале производства работ (л.д.50-77 т.3), а также в актах (л.д.65-72 т.2), что в силу ст. 452 ГК РФ свидетельствует об изменении сторонами условий договора в установленном порядке.

Таким образом, утверждение истца о виновности ответчика в срыве сроков выполнение работ по договору подряда, не нашло своего подтверждения.

Поскольку действия истца по одностороннему отказу от исполнения договора являются неправомерными, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 1.267.007,28 руб.

Также арбитражный апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в размере 2.678.533,61 руб., исходя из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных элементов исключает наступление ответственности.

Поскольку истцом указанные обстоятельства не доказаны, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствуют правовые основания для взыскания с ответчика убытков.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд признает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания стоимости дополнительно выполненных работ в размере 5.062.866 руб., поскольку ответчиком не представлено соглашение между сторонами, по которому истец поручал ему выполнение указанных работ

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 декабря 2013 года по делу N А40-148547/10.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении встречных исковых требований и об отказе в первоначальном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2013 года по делу N А40-148547/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "НОТА-Банк" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич