Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 20АП-68/14

г. Тула

20 февраля 2014 г.

Дело N А23-3186/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Стахановой В.Н. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "МАРС" (Московская область, г. Ступино, ОГРН 102500597298, ИНН 5045016560) - Белозеровой Е.С. (доверенность от 10.06.2013 N 187), Матвейчук Ю.А. (доверенность от 10.06.2013 N 187), от ответчика - Калужской таможни (г. Калуга, ОГРН 1024001338492, ИНН 4028016174) - Охотницкой Е.А. (доверенность от 16.12.2013 N 06-50/29), Бочкова Д.А. (доверенность от 25.05.2011 N 06-49/12), Патриаровой Л.С. (доверенность от 04.02.2013 N 06-50/03), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Калужской таможни на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.11.2013 по делу N А23-3186/2013 (судья Носова М.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "МАРС" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании недействительными требований Калужской таможни (далее по тексту - ответчик, таможня) об уплате таможенных платежей от 21.05.2013 N 276/1, N 277/1, N 278/1, N 279/1, N 280/1, N 281/1, от 06.06.2013 N 520/1, N 521/1, N 522/1, от 24.06.2013 N 540/1, N 541/1, от 27.08.2013 N 590/1; о признании недействительным решения о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД N 10106000-19-52/19 от 15.04.2013; о признании незаконными решения о зачёте денежного залога, оформленного решением о зачёте денежного залога в счёт погашения задолженности от 22.08.2013 N 57; о корректировке декларации на товары, оформленного в форме корректировки декларации на товары N 10106050/290113/0001286, N 10106050/010413/0005799, N 1006050//260313/0005367, N 10106050/250313/0005222, N 10106050/190213/0002810, N 10106050120313/0004425, N 10106050/190313/0002811, N 10106050/160413/0006934, N 10106050/290413/0008152/, N 10106050/180313/0004744, N 10106050/180313/0004747, N 10106050/120313/0004419 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25.11.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что поскольку доказательства того, что ввезённый товар является прочим видом пищевого льда, к которому можно отнести "замороженный десерт на основе растительных жиров", как он поименован таможенным экспертом, не представлены; сертификаты соответствия не оспорены в установленном порядке, то действия таможенного органа влекут за собой нарушение прав и законных интересов общества, в том числе и по решению о классификации товара, которое сопряжено с достоверностью информации на этикетках ввезённого товара, который выпущен таможенным органом в свободное обращение по заявленным декларациям.

В апелляционной жалобе Калужская таможня просит данный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, на нарушение судом норм материального права, и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает на то, что в товарную позицию 2105 ТН ВЭД ТС могут включаться как мороженое, так и другие замороженные продукты, содержащие или не содержащие какао или шоколад (даже в качестве покрытия), продаваемые в замороженном твердом или пастообразном виде и предназначенные для употребления в пищу в этом состоянии. Внутри товарной позиции такие продукты различаются только по содержанию молочного жира: меньше 3 %, от 3 % до 7 %, больше 7 %. Согласно заключениям таможенного эксперта, представленное мороженое по жировым показателям не является даже молокосодержащим продуктом. Протоколы испытаний ООО "ИЛ Тест-Пущино" не являются экспертными заключениями в отличие от заключений таможенного эксперта ЭКС - Филиал ЦЭКТУ г. Брянск. В протоколах отсутствуют сведения о лице, проводившем испытания (в случае если они проводились) и составившем их. Никто не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Следовательно, достоверность результатов исследования не обеспечена. Данные протоколы не содержат заключений (выводов). Считают, что представленные сертификаты соответствия не могут подтверждать отнесение ввезенной продукции к мороженому сливочному или молочному, поскольку они не отражают необходимые физико-химические показатели продукта.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "МАРС", опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. В обоснование своих возражений указывает на то, что наличие растительного жира в так называемой "белой части" спорного готового продукта допустимо и не свидетельствует само по себе о том, что такой жир был добавлен в целях замены молочного жира. Отмечает, что как законодательство в сфере технического регулирования, так и таможенное законодательство не содержат термина "замороженный десерт на растительных жирах", предлагаемый к применению таможенными экспертом на странице 8 заключения N 244. В протоколах испытаний указаны полные реквизиты испытательной лаборатории, реквизиты аттестата аккредитации, данные об образцах, о производителе продукции и его адресе, протоколы подписаны руководителем лаборатории.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "МАРС" в целях выпуска товара в таможенной процедуре для внутреннего потребления на Обнинский таможенный пост поданы декларации на товары N 10106050/290113/0001286, N 10106050/010413/0005799, N 10106050//260313/0005367, N 10106050/250313/0005222, N 10106050/190213/0002810/, N 10106050/120313/0004425, N 10106050/190313/0002811, N 10106050/160413/0006934, N 10106050/290413/0008152, N 10106050/180313/0004744, N 10106050/180313/0004747, N 10106050/120313/0004419.

К декларированию заявлялся товар по артикулам: мороженое молочное с карамелью и арахисом, покрытое глазурью (батончик) SNICKERS 24*48g, артикул 4003; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с печеньем и карамелью покрытое глазурью (батончик) TWIX 24*39,6g, артикул 4004; мороженое с содержанием молочного жира более 7 % массы, код ОКП 922810, не содержит ГМО, сливочное с карамелью, покрытое шоколадной глазурью (ведёрко) с содержанием молочного жира 9 % массы MARS 500 ml, артикул 4020; мороженое с содержанием молочного жира более 7 % массы, код ОКП 922810, не содержит ГМО, сливочное с карамелью, арахисом и шоколадной прослойкой (ведёрко) с содержанием молочного жира 9,2 % массы SNICKERS 500 ml, артикул 4022; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с нежной мякотью кокоса, покрытое глазурью (батончик) BOUNTY 12*(6*40g) артикул 4024; мороженое с содержанием молочного жира 5% массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с карамелью, покрытое глазурью MARS 12*(6*41,8g) артикул 4025; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с печеньем и карамелью, покрытое глазурью (батончик) TWIX 12_ (6_35g), артикул 4027; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с нежной мякотью кокоса, покрытое глазурью (батончик) BOUNTY 24*40g, артикул 4031; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, набор молочного, покрытого глазурью "Variety mix" (батончики) Mars с карамелью, Snickers с карамелью и арахисом, Bounty с нежной мякотью кокоса, код ОКП 922825, не содержит ГМО, 12"191,4g, артикул 4033; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с нежной мякотью кокоса, покрытое глазурью (эскимо) BOUNTY 25*76,5g, артикул 4034; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с карамелью покрытое глазурью (эскимо) MARS 25'74,5g, артикул 4035; мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с карамелью и арахисом, покрытое глазурью (эскимо) SNICKERS 20*73,5g, артикул 4036;

мороженое с содержанием молочного жира 5 % массы, код ОКП 922825, не содержит ГМО, мороженое молочное с карамелью, покрытое глазурью (батончик) MARS MULTI 12*(6*41,8g) артикул 4037.

Докладной запиской отдела таможенного контроля после выпуска товаров Калужской таможни от 24.01.2013 N 05-14/0020 руководство Калужской таможни информировалось о проведении камеральной таможенной проверки в отношении общества по вопросу правомерности применения ставки НДС 10 % и о результатах проведения таможенной экспертизы ЦЭКТУ ЭКС Регионального филиала г. Брянска от 05.12.2012 N 2626 по пробам (образцам) мороженного, поставленного обществом.

Из докладной записки следует, что товар - мороженое, поставленное ООО "МАРС", с содержанием молочного жира менее 3 %, артикул 4007 (M&M,S) является замороженным десертом на растительных жирах и не является мороженым. Учитывая списки товаров, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, применение ставки НДС в размере 10 % к товару, не являющемуся мороженым, является неправомерным.

В этой связи должностным лицам Обнинского таможенного поста осуществлялся отбор образцов товаров, декларируемых ООО "МАРС" со ставкой НДС 10 %, для проведения таможенной экспертизы, в том числе товаров с артикулами: арт. N 4001, 4003, 4004, 4012, 4013, 4014, 4015, 4016, 4017, 4018, 4019, 4020, 4021 4022, 4023, 4024, 4025, 4026, 4027, 4028, 4030, 4031, 4033, 4034.

Для проведения соответствующих исследований было направлено в ЦЭКТУ ЭКС регионального филиала г. Брянска 24 различных артикула, в том числе арт. 4027, 4035, 4033, 4037 и 4038 по ДТ N 10106050/120313/0004419, 10106050/250313/0005222, 10106050/190213/0002810, арт. 4022, 4026, 4030, 4003, 4020 по ДТ N 10106050/290113/0001286, а также пробы артикулов идентичного товара по иным ДТ, а именно: арт. 4007 по ДТ N 10106050/261112/0024970, арт. 4005, 4008 по ДТ N 10106050/1112112/0026409, арт. 4004, 4031, 4019 по ДТ N 10106050/110213/0002181, арт. 4025 по ДТ N 10106050/120213/0002297, арт. 4001 и 4016 по ДТ N 10106050/050213/0001782, арт. 4036 по ДТ N 10106050/190213/0002789, арт. 4024, 4034, 4015, 4021 по ДТ N 10106050/040213/0001668.

С учетом заключений таможенного эксперта от 28.03.2013 N 527, от 02.04.2013 N 528, от 02.04.2013 N 568, от 22.02.2013 N 244, от 06.03.2013 N 274, от 13.03.2013 N 383, от 06.03.2013 N 285, от 11.03.2013 N 248, от 23.05.2013 N 894, от 30.05.2013 N 982 Обнинским таможенным постом Калужской таможни сделан вывод о том, что ввезенный обществом товар по ДТ N 10106050/010413/0005799 (товар N 5), 10106050/260313/0005367 (товар N 3), 10106050/250313/0005222 (товар N 5), 10106050/190213/0002810 (товар N 1), 10106050/120313/0004425 (товар N 5), 10106050/190213/0002811 (товар N 1), 10106050/160413/0006934 (товар N 2), 10106050/290413/0008152 (товар N 2), 10106050/180313/0004744 (товар N 5), 10106050/180313/0004747 (товар N 2), 10106050/120313/0004419 (товар N 5), 10106050/290113/0001286 по физико-химическим показателям не отвечает понятию "мороженое", указанному в Федеральном законе от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", а является замороженным десертом на растительных жирах и не может быть отнесен к молочному продукту, молочному составному продукту, молокосодержащему продукту, поскольку в своем составе имеет растительные жиры, добавленные в целях замены молочных жиров с превышением установленной нормы.

После получения указанных экспертных заключений должностные лица таможенного поста формировали и заполняли решения о внесении изменений в сведения, содержащиеся в ДТ, после выпуска товаров (графы ДТ: "31" в части описания товара, "36" - отмечалось отсутствие преференций по уплате НДС, "44" - исключение из списка документов, на основании которых декларант первоначально заявил ставку НДС в размере 10 %, "47", "В" - в части, касающейся начисления и уплаты таможенных платежей.

С учетом заключения эксперта ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Брянск от 22.02.2013 N 244 Калужская таможня решением от 15.04.2013 N 10106000-19-52/19 произвела классификацию товара N 2 по декларации товара N 10106050/290113/0001286 в соответствии с кодом ТН ВЭД товарной позиции 2105 00 "Мороженое и прочие виды пищевого льда, не содержащие или содержащие какао": содержащие молочные жиры; 2105 00 910 0 - 3 мас.%, но менее 7 мас. %, со ставкой таможенной пошлины 15 %, с наименованием товара "замороженный десерт на основе растительных жиров, с содержанием молочного жира не более 7 мас. %, не содержит ГМО: артикул 4022 SNIKERS - сливочный с карамелью, арахисом и шоколадной прослойкой, содержание молочного жира 3,5 %; артикул 4020 MARS - сливочный с карамелью, покрытый шоколадной глазурью, содержание молочного жира 3,0 %. Изготовитель: GRUPO KALISE MENORQUINA S.A., товарный знак MARS, SNIKERS".

Калужской таможней произведена корректировка деклараций на товары, что послужило основанием для выставления требований об уплате таможенных платежей: N 10106050/290113/0001286 - от 27.08.2013 N 590/1; N 10106050/010413/0005799 - от 21.05.2013 N 276/1; N 10106050/260313/0005367 - от 21.05.2013 N 277/1; N 10106050/250313/0005222 - от 21.05.2013 N 278/1; N 10106050/190213/0002810 - от 21.05.2013 N 279/1; N 10106050/120313/0004425 - от 21.05.2013 N 280/1; N 10106050/190313/0002811 - от 21.05.2013 N 281/1; N 10106050/160413/0006934 - от 24.06.2013 N 540/1; N 10106050/290413/0008152 - от 24.06.2013 N 541/1; N 10106050/180313/0004744 - от 06.06.2013 N 520/1; N 10106050/180313/0004747 - от 06.06.2013 N 521/1; N 10106050/120313/0004419 - от 06.06.2013 N 522/1.

В связи с неисполнением требований об уплате таможенных платежей Калужская таможня решением от 22.08.2013 N 57 произвела зачёт денежного залога в счёт погашения задолженности.

Не согласившись с принятыми Калужской таможней решениями и требованиями, ООО "МАРС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из анализа изложенных норм права следует, что для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: несоответствие оспариваемых акта, решения, действий (бездействия) требованиям законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее по тексту - Кодекс) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 52 Кодекса в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 Кодекса.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 106 Закона N 311-ФЗ товары подлежат классификации при декларировании в случаях, когда в таможенной декларации или иных документах, представляемых таможенным органам в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и настоящим Федеральным законом, требуется указание кода товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В таможенной декларации на товары код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности указывается декларантом либо по поручению декларанта таможенным представителем.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД ТС утверждены решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 N 18 (далее по тексту - ОПИ ТН ВЭД ТС).

Правилом 1 ОПИ ТН ВЭД ТС установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

В случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям в силу Правила 3 (а) ОПИ ТН ВЭД ТС классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Исходя из Правила 6 для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ТС последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры.

На основании положений статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров установлена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В соответствии с Единым таможенным тарифом Таможенного союза к товарной позиции 2105 ТН ВЭД относятся "мороженое и прочие виды пищевого льда, не содержащие или содержащие какао".

Согласно пояснениям к подсубпозициям в товарной позиции 2105 термин "мороженое и прочие виды пищевого льда" означает готовые продукты, предназначенные или не предназначенные для розничной продажи, содержащие или не содержащие какао или шоколад (даже в качестве покрытия), продаваемые в замороженном твердом или пастообразном виде и предназначенные для употребления в пищу в этом состоянии. Существенной характеристикой этих продуктов является то, что они при температуре окружающей среды около 0 С переходят опять в жидкое или полужидкое состояние. Продукты данной товарной позиции имеют различные названия (фруктовое мороженое, мороженое, мороженое-ассорти, неаполитанские дольки и т.д.) и поставляются в разнообразных формах; они могут содержать какао или шоколад, сахар, растительный или молочный жир, молоко (обезжиренное или необезжиренное), фрукты, стабилизаторы, вкусо-ароматические добавки, красящие вещества и т.д.

Общее содержание этих жиров, как правило, не превышает 15 мас. % готового продукта. Однако некоторые специальные виды, для производства которых используется большая доля сливок, могут содержать примерно 20 мас. % жира.

Внутри товарной позиции такие продукты различаются только по содержанию молочного жира: меньше 3 %, от 3 до 7 %, больше 7 %.

Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации является объектом обложения налогом на добавленную стоимость (подпункт 4 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Аналогичное требование установлено пунктом 3 части 1 статьи 70 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Согласно пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации коды видов продукции, налогообложение которых производится по налоговой ставке 10 процентов, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 утвержден "Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации" (далее по тексту - Перечень).

Согласно Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе, в него включены: 92 2810 -мороженое сливочное (92 2811 - 92 2815); 92 2820 - мороженое молочное (92 2821 - 92 2825).

Из примечания 1 к указанному Перечню следует, что для целей настоящего приложения следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД ТС, так и наименованием товара.

Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" установлены обязательные требования к молоку и молочной продукции, а также к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции (далее по тексту - Закон N 88-ФЗ, Технический регламент).

Молоко и продукты его переработки подлежат идентификации в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 88-ФЗ.

Статьей 24 Закона N 88-ФЗ установлены цели идентификации молока и продуктов его переработки.

Так, в соответствии с частью 1 указанной нормы идентификация молока и продуктов его переработки проводится в целях: - отнесения молока и продуктов его переработки к сфере применения настоящего Федерального закона; - установления соответствия молока и продуктов его переработки, в том числе их наименований и идентификационных показателей, требованиям настоящего Федерального закона; - установления соответствия молока и продуктов его переработки сведениям, содержащимся в информации для потребителей, декларации о соответствии или сертификате соответствия, предоставленных изготовителем или продавцом.

Идентификацию молока и продуктов его переработки проводят органы по сертификации при подтверждении соответствия этих продуктов требованиям Закона N 88-ФЗ (пункт 1 части 2 статьи 25 Закона N 88-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 29 Закона N 88-ФЗ молоко и продукты его переработки, реализуемые на территории Российской Федерации, подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям данного Федерального закона в форме принятия декларации о соответствии (далее - декларирование соответствия) или обязательной сертификации.

Статья 4 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" содержит основные понятия. Так, молочное мороженое - мороженое (молочный продукт или молочный составной продукт), массовая доля молочного жира в котором составляет не более чем 7,5 процента (пункт 68); сливочное мороженое - мороженое (молочный продукт или молочный составной продукт), массовая доля молочного жира в котором составляет от 8 процентов до 11,5 процента (пункт 69).

Выводы таможенного органа о необоснованности классификации обществом товара в товарной позиции 2105 00 в товарной подсубпозиции 2105 00 990 0 "мороженое и прочие виды пищевого льда, содержащие молочные жиры 7 мас. % или более" основаны на заключении таможенного эксперта ЭКС-ЦЭКТУ г. Брянска от 22.02.2013 N 244, согласно которому представленные на исследование пробы по органолептическим и физико-химическим показателям являются замороженным десертом на растительных жирах. Содержание массовой доли молочного жира в готовом продукте арт. 4022 SNICKERS составляет 3,5 % и арт. 4020 MARS составляет 3,0 %.

Согласно заключениям таможенного эксперта от 28.03.2013 N 527, от 02.04.2013 N 528, от 02.04.2013 N 568, от 22.02.2013 N 244, от 06.03.2013 N 274, от 13.03.2013 N 383, от 06.03.2013 N 285, от 11.03.2013 N 248, от 23.05.2013 N 894, от 30.05.2013 N 982) ввезенный обществом по ДТ товар N 10106050/010413/0005799 (товар N 5), 10106050/260313/0005367 (товар N 3), 10106050/250313/0005222 (товар N 5), 10106050/190213/0002810 (товар N 1), 10106050/120313/0004425 (товар N 5), 10106050/190213/0002811 (товар N 1), 10106050/160413/0006934 (товар N 2), 10106050/290413/0008152 (товар N 2), 10106050/180313/0004744 (товар N 5), 10106050/180313/0004747 (товар N 2), 10106050/120313/0004419 (товар N 5), 10106050/290113/0001286 по физико-химическим показателям не отвечает понятию "мороженое", указанному в Федеральном законе от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", а является замороженным десертом на растительных жирах и не может быть отнесен к молочному продукту, молочному составному продукту, молокосодержащему продукту, поскольку в своем составе имеет растительные жиры, добавленные в целях замены молочных жиров с превышением установленной нормы. То есть, количество растительного жира по каждому исследованному товару составляет более чем 50 процентов от жировой фазы.

Как следует из таблицы 1 к экспертным заключениям, массовая доля жира молочного в жировой смеси (исследованном жире) составляет 28 - 35 %.

Вместе с тем, как пояснено представителем общества, мороженое, ввозимое ООО "МАРС", представляет собой многокомпонентный продукт, содержащий, помимо белой части, шоколад, орехи, карамель и соответствует критериям "молочного составного продукта" (пищевого продукта, произведенного из молока и (или) молочных продуктов без добавления или с добавлением побочных продуктов переработки молока и немолочных компонентов, которые добавляются не в целях замены составных частей молока. При этом в этом готовом продукте составных частей молока должно быть более чем 50 процентов, в мороженом и сладких продуктах переработки молока - более чем 40 процентов (пункт 4 статьи 4 Технического регламента)).

Для молочных составных продуктов не предусмотрено установление соотношения молочного жира в жировой смеси, но установлен критерий содержания молочного жира - 8 - 11,5 % (для сливочного мороженого) и не более 7,5 % - для молочного мороженого (таблица 6 приложения 12 к Техническому регламенту).

Многокомпонентный продукт содержит и немолочные компоненты, в том числе жиры, поступающие в продукт из таких немолочных компонентов (шоколада, орехов, карамели) (подпункты 4 и 21 статьи 4 Технического регламента).

Факт того, что была произведена замена молочного жира растительным из заключения эксперта от 22.02.2013 N 244 не следует.

Кроме того, требования Технического регламента не подкреплены наличием стандартизированного метода определения в мороженом молочного и отдельно растительного жира.

Указание таможни со ссылкой на пункт 22 статьи 36 Технического регламента на то, что продукт не может называться мороженым, если в его жировой молочной части содержится растительный жир, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку в данном пункте статьи 36 Технического регламента имеется ввиду, что растительный жир не может быть добавлен в целях замены молочного. При этом Технический регламент не содержит положения о том, что продукт не может являться мороженым, если в его состав входят немолочные компоненты.

Указанные выводы таможенного эксперта опровергаются также представленными обществом в материалы дела сертификатами соответствия, указывающими на соответствие ввезённого товара кодам Общероссийского классификатора продукции 92 2810 "Мороженое сливочное" и 92 2825 "Мороженое молочное".

При этом судебная коллегия учитывает, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" документом, удостоверяющим соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров является сертификат соответствия.

Удостоверять соответствие продукции принятым стандартам и нормам вправе только органы по сертификации - юридические лица, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации.

Суд не должен устанавливать соответствие товара нормам технического регулирования, поскольку это не входит в компетенцию суда.

Таким образом, ни таможенный эксперт, ни непосредственно сам таможенный орган не вправе определять соответствие продукции действующим стандартам и нормам.

Доказательств того, что сертификаты соответствия на указанный товар были признаны в установленном порядке недействительными, таможенным органом не представлено.

Ссылка таможенного органа на то, что при выдаче сертификата N C-FR.ПП05.В.07307 проведение испытаний по определению молочного жира в жировой фазе не осуществлялось, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку согласно письму от 06.02.2014 N 9/34 ГНУ ВНИИКОП испытания на содержание молочного жира и растительного жира в жировой фазе продуктов не проводились ввиду того, что для подтверждения соответствия продукции категории "мороженое" необходимо, чтобы данный продукт соответствовал требованиям, установленным в таблице 6 приложения 12 к Техническому регламенту.

Указание апеллянта на то обстоятельство, что в основу сертификата соответствия N С-ES.ПП05.В.07308 положены данные протоколов испытаний, проведенных в 2009 году, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Как пояснено представителем общества, оформление сертификата соответствия N С-ES.ПП05.В.07308 на спорные наименования мороженого, которые уже были сертифицированы ранее, вызвано изменением номера контракта на поставку данной продукции, производимую тем же изготовителем. Поскольку продукция поставлялась в Россию не впервые, на нее на тот момент действовал сертификат соответствия (по контракту с другим номером), имелись данные инспекционного контроля мороженого от 23.06.2010, свидетельствующие о стабильности качества продукции. В связи с этим орган контроля по сертификации ГНУ ВНИИКОП счел возможным использовать протоколы испытаний к действовавшему сертификату соответствия.

Орган сертификации Российской Академии сельскохозяйственных наук государственное научное учреждение Всероссийский научно-исследовательский институт консервной и овощесушильной промышленности письмом от 16.10.2013 подтвердил сертификаты соответствия ООО "МАРС" на ввозимую продукцию, указав, что результаты проведённых испытаний, документация от производителя, информация на этикетке, подтвердили соответствие образцов мороженого требованиям Технического регламента. Представлен перечень сертификатов соответствия по наименованиям мороженого.

В подтверждение правомерности определения спорного товара как мороженое обществом также представлены в материалы дела протоколы лабораторных испытаний, проведенных заявителем в ООО "ИЛ-Тест-Пущино" N 2396, 2398, 2399, 2400, 2401, 5618, 56203, 5621, 5622, 5623, 5624, 5625.

Довод апеллянта о том, что из протоколов испытаний ООО "ИЛ-Тест-Пущино" следует, что молочный жир не составляет 100 % всего жира в мороженом, следовательно, около 30 % приходится на растительный жир, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку испытания, отраженные в протоколах, относятся к готовому многокомпонентному продукту (а не к белой части), а продукт, в состав которого входит шоколад, орехи и карамель, не может не содержать растительных жиров из данных компонентов.

Ссылка таможни на то, что форма протоколов испытаний не соответствует форме экспертного заключения, установленной Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку протоколы испытаний не являются экспертными заключениями, но удостоверяют факт проведения исследования, испытания и полученные результаты. Следовательно, названный закон в данном случае не подлежит применению.

Кроме того, из обжалуемого решения суда первой инстанции также следует, что данные протоколы испытаний не рассматривались судом как единственное доказательство. Суд первой инстанции наряду с протоколами испытаний рассмотрел, исследовал и оценил все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в результате чего пришел к правильному выводу о том, что таможенным органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности отнесения обществом спорного товара к мороженому.

Ссылка таможенного органа на то, что письмо Управления Роспотребнадзора по Московской области от 25.07.2013 N 4030-01 о возможности идентификации спорной продукции в качестве объекта регулирования Техническим регламентом носит вероятностный характер, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ответ управления однозначен и не предполагает иных вариантов идентификации спорной продукции иначе как мороженое сливочное и мороженое молочное.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив представленные в материалы доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и во взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что таможенный орган не представил бесспорных доказательств того, что ввезенный обществом спорный товар не является мороженым, в связи с чем обоснованно удовлетворил заявленные ООО "Марс" требования.

Доводы Калужской таможни, заявленные в апелляционной жалобе, являлись обоснованием ее позиции по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.11.2013 по делу N А23-3186/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Калужской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

В.Н. Стаханова К.А. Федин