Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 07АП-4/14

г. Томск

20 февраля 2014 г.

Дело N А67-5354/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Бородулиной И.И., Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

с применением средств аудиозаписи

с участием в заседании:

от заявителя: Прохоренко А.В., доверенность от 18.07.2013 г.;

от заинтересованного лица: Семеновой А.Г., доверенность от 24.10.13; Балацкой Ю.В., доверенность от 21.10.2013;

рассмотрев в судебном заседании

апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Томской области от 03 декабря 2013 года по делу N А67-5354/2013

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации (ИНН 7719555477, ОГРН 1057747117724) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 N 111 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов"

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - заявитель, предприятие, ФГУП "Охрана") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по ТО, Управление) о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 N 111 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением суда от 03.12.2013 в удовлетворении заявленных ФГУП "Охрана" требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 03.12.2013 и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предприятия по основания несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель указывает на невозможность определить из содержания оспариваемого решения и аналитического отчета методику, по которой УФАС ТО проводил исследование товарного рынка, а также полагает проведение анализа рынка УФАС по ТО и включение предприятия, в лице филиала, в Реестр хозяйствующих субъектов с долей на 35 % противоречит Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 г. N 220 и приказу ФАС России N 66 от 07.02.2011; работы по монтажу и техническому обслуживанию технических средств не могут быть отнесены к услугам по охране; включение антимонопольным органом предприятия (в лице филиала) в указанный Реестр с указанной долей (свыше 35 процентов) на соответствующем рынке неправомерно и противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по ТО в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по изложенным в нем основаниям.

В судебном заседании представитель настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представители УФАС по ТО возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом установлено и следует из материалов дела, по результатам анализа аналитического отчета Управления от 20.05.2013, приказом УФАС по ТО от 19.06.2013 N 111, ФГУП "Охрана" включено в Реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Не согласившись с пунктом 2 указанного приказа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании недействительным пункта 2 приказа от 19.06.2013 N 111 суд первой инстанции исходил из того, что определение Управлением в аналитическом отчете от 19.06.2013 товарного рынка, в котором осуществляет экономическую деятельность заявитель, как услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, не противоречит нормативным правовым актам и пунктам 3.1, 3.4 и 3.5 Порядка N220; включение предприятия в Реестр не влечет автоматического признания его доминирующим на конкретном товарном рынке, а только указывает на долю субъекта на рынке; оспариваемый приказ (в отсутствие доказательств обратного) незаконно не возлагает на предприятие какие-либо обязанности, не создает препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статей 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно подпункту "а" пункта 8 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N896).

В пункте 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил N 896).

В соответствии с пунктом 16 Правил N 896 решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 17 Правил N 896 решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия. Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемый антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера.

Соответственно, в случае нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, повлекшие принятие антимонопольным органом необоснованных решений и предписаний, в том числе, включение в соответствующий Реестр, вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитической запиской (аналитическим отчетом), и заявить соответствующие доводы в рамках обжалования Приказа о включении в Реестр (исключении из Реестра) или в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольная службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с положениями Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением соблюдена процедура проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды спорных товарных рынков.

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

При этом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (пункт 1.5 Порядка N 220).

В соответствии с положениями Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу.

Судом установлено, что в аналитическом отчете (аналитические записки), послужившем основанием для издания Управлением оспариваемого в части приказа, указаны соответствующие сведения об обоснованном анализе товарных рынков при определении продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и доказательства, на которых основаны указанные выводы.

Определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1 Порядка N 220).

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка N 220 определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что: определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара; товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования; предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа договоров на реализацию товара (пункт 3.2 Порядка N 220).

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка N 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка N 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно разделу 4 Порядка N 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

Согласно пункту 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Из материалов дела следует, согласно данным аналитического отчета УФАС по ТО в анализ рынка услуг охраны жилых помещений проведен по плану работы в целях выявления хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке указанных услуг, в период с 01.01.2010 по 31.12.2011 с определением продуктовых границ: оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений, в том числе по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Судом установлено, что Управлением предварительное определение товара (услуг) проведено на основании нормативных правовых актов и ОКВЭДа, что не противоречит пункту 3.4 Порядка N 220.

В нарушение статьи 65 АПК РФ заявителем не представлены доказательства, подтверждающие несоблюдение и нарушение заинтересованным лицом установленных положений Порядка N 220.

Географические границы исследуемого рынка определены административными границами г. Томска и ЗАТО Северск в отдельности.

Из приложения 1 к аналитическому отчету (таблица 2 - "сведения о региональных поставщиках, осуществляющих услуги по проектированию, монтажу средств охраны жилых помещений в 2010 и в 2011 годах территории, подведомственной УФАС по ТО) следует включение в состав продавцов таких предприятий как: ФГУП "Охрана" МВД России по Томской области, ООО "ЧОП "КСБ "Викинг", ООО "Айсберг-Сервис", ООО "ЧОП "ЦБ "Гранит", в состав покупателей: физические и юридические лица.

При этом, установлено, что доля предприятия по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений составила >50%.

Аналитическим отчетом от 18.11.2013 уточнен аналитический отчет от 20.05.2013, а именно: определено, что оказание услуг по осуществлению работ по проектированию и монтажу технических средств охраны жилых помещений относится к самостоятельному товарному рынку, поэтому продуктовые границы рынка услуг охраны жилых помещений обозначены как услуги на возмездной основе на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (1) и на рынке услуг охраны жилых помещений (2).

Географические границы, состав продавцов и состав покупателей не изменились. Предприятие отнесено к хозяйствующим субъектам, имеющим долю на рынке определенного товара более чем 35% (1), код по группировкам общероссийских классификаторов заменен с 74.60 на 45.31.

Приказом управления от 19.11.2013 N 227 внесены соответствующие изменения в оспариваемый приказ и реестр.

Из Приложения к приказу усматривается, что услуги предприятия по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (ОКВЭД 45.31) с долей >50% оценены как самостоятельный товарный рынок, который прежде учитывался в составе: услуг охраны жилых помещений (ОКВЭД 74.60).

При этом, количественные характеристики (показатели) остались прежними.

Суд первой инстанции, проанализировав положения статей 1, 3 Федерального закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11.03.1992 N 2487-1, Перечень видов технических средств охраны, используемых для оказания услуг по охране объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по их проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию, утвержденный Постановлением Правительства российской Федерации от 23.06.2011 N 498, в который, в том числе включены технические средства охранной сигнализации, с учетом Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденного постановлением Государственного комитета по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 N 454-ст, которым услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны отнесены к разделу F "Строительство", классу 45 "Строительство" и подклассу 45.31 "Производство электромонтажных работ", пришел к обоснованному выводу о том, что предварительное определение товара (услуг) проведено на основании нормативных правовых актов и ОКВЭДа и не противоречит пункту 3.4 Порядка N 220, а определение УФАС по ТО в аналитическом отчете от 19.06.2013 товарного рынка, в котором ФГУП "Охрана" МВД России по Томской области осуществляет экономическую деятельность, в том числе по оказанию услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, не противоречит перечисленным нормативным правовым актам и пунктам 3.1, 3.4 и 3.5 Порядка N 220.

При этом, Порядок N 220 не содержит императивной нормы о необходимости в обязательном порядке использовать данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики при предварительном определении продуктовых границ изучаемого рынка

Иные пункты Порядка N 220 в аналитических отчетах Управления не применены, так как не выявлены потенциально взаимозаменяемые услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Доводы апелляционной жалобы о том, что УФАС по ТО при проведении анализа рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений не исследовало свойство взаимозаменяемости товара (работы, услуги), отклоняются.

В силу п. 3.6. Порядка N 220, с целью выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми, был проведен анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности.

В результате указанного анализа установлено, что услуги проектирования, монтажа, лифтов и экскаваторов, радио и телевизионных антенн, систем пожарной сигнализации, имеют различное функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, и в силу п. 3.7 Приказа N 220 данные услуги потенциально взаимозаменяемыми не являются.

Таким образом, услуги охраны с подключением на пульт и услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны являются самостоятельными товарными рынками, и изучались они также УФАС по ТО отдельно.

Вместе с тем, указанные услуги являются взаимодополняемыми, то есть услуга охраны с подключением на пульты централизованного наблюдения не может осуществляться без предшествующего монтажа и постоянного технического обслуживания средств охраны.

ФГУП "Охрана" МВД России не приведено доводов в обоснование своей позиции какие именно товары (работы, услуги) и почему являются взаимозаменяемыми для исследованного товарного рынка.

Доводы заявителя о несоблюдении и нарушении Управлением установленных положений Порядка N 220 отклоняются как документально неподтвержденные.

Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений географические границы рынка услуг охраны жилых помещений ограничены границами административно-территориальных образований с численностью населения более 100 тысяч жителей.

При определении географических границ рынка услуг охраны жилых помещений УФАС по ТО учел численность населения ЗАТО Северск Томской области (менее 100 тыс.) и определил границы рынка в границах г. Томска и ЗАТО Северск Томской области, что составляет более 100 тыс., в связи с чем географические границы рынка правильно определены Управлением в границах г.Томска и ЗАТО Северск Томской области.

Предприятием не представлено нормативное правовое обоснование определения других границ.

Спрос на услуги охраны жилых помещений является неперемещаемым, поскольку указанные услуги приобретаются там, где человек (заказчик услуг) постоянно проживает (по месту жительства) или по месту нахождения жилого помещения (объект услуг).

В соответствии с подпунктом "д" пункта 1.3 Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает, в том числе, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с разделом VI Порядка N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом при проведении анализа на основании одного из следующих показателей объема: продаж, поставок (отгрузок), выручки, перевозок, производства, производственных мощностей, запасов ресурсов, товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов является объем продаж (поставок), иные показатели используются в определенных Порядком N 220 случаях.

Доля хозяйствующего субъекта рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным субъектом на товарный рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка (пункт 6.3 Порядка N 220).

Согласно аналитическому отчету антимонопольным органом доля ФГУП "Охрана" МВД России в лице Томского филиала на рынке по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений была определена в соответствии с п. 6.3 Порядка N 220.

Так, доля заявителя была рассчитана как отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка и составила, как указывалось выше - 99, 83 % (15 293 / 15319* 100 %).

Показателем, характеризующим объем рассматриваемого товарного рынка в натуральном выражении, является количество жилых помещений, в котором были оказаны услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (15 319).

Показателем, характеризующим объем товарной массы, поставляемой ФГУП "Охрана" МВД России в лице Томского филиала на рассматриваемый товарный рынок, является количество жилых помещений, в которых данные услуги оказывались Предприятием (15 293).

Аналогичным образом доля предприятия была выявлена и в пределах города Северска отдельно в 2010 и 2011 годах.

Данные показатели в стоимостном и натуральном выражении приведены в приложении к аналитическому отчету N 1 в таблице N 2 (л.д. 151 том 1).

При этом, данные об объемах оказанных услуг в УФАС по Томской области представлены самим заявителем.

Судом первой инстанции правильно учтены представленные в материалы дела запросы и ответы хозяйствующих субъектов, не подтверждающие оказание услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны в жилых помещениях, а также данные приложений к аналитическому отчету, из которых следует, что доля ФГУП "Охрана" в г. Томске составила в 2010 году - 99,83%, в 2011 году - 99,76%; в ЗАТО Северск в 2011 году - 94,4%.

Довод апелляционной жалобы о не проведении опроса покупателей признается несостоятельным, поскольку при проведении анализа товарного рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений УФАС по ТО при исследовании сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу не установлено товаров (работ, услуг), являющихся взаимозаменяемыми, соответственно, согласно п. 3.2 Порядка N 220 у заинтересованного лица отсутствовали основания для проведения опроса покупателей и выявлении их мнения о взаимозаменяемости товара.

Довод заявителя о том, что аналитический отчет не содержит поименование методик в определении уровня концентрации товарного рынка, барьеров входа отклоняется, поскольку указание в аналитическом отчете на поименование используемого метода в Приказе ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 не предусмотрено, а п. 11.1 указанного Приказа содержит требование, в силу которого по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет с отражением в нем результатов проведенного анализа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ и установив оказание ФГУП "Охрана" услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны именно жилых помещений в более чем 50% случаев, суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу доля предприятия является несоразмерно большой по отношению к доле иных субъектов рынка, на которых в совокупности приходится около 0,5%, что исследование большего количества хозяйствующих субъектов не повлияет на результат исследования.

Доводы о неверном указании ОКВЭД были предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы о доминирующем положении на рынке определенного товара отклоняются, поскольку включение заявителя в Реестр не влечет автоматического признания его доминирующим на конкретном товарном рынке, а только указывает на долю субъекта на рынке.

Процедура установления доминирующего положения установлена Приказом ФАС России N 345 от 20.05.2012 г., применение которого в рассматриваемом случае не имело место.

Исходя из положений статей 198 - 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу, возложения на заявителя незаконных обязанностей.

Наличие данных условий недействительности оспариваемого пункта (2) приказа от 19.06.2013 N 111 антимонопольного органа не подтверждено материалами дела.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы, проверенные судом апелляционной инстанции не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, в силу чего, не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 03 декабря 2013 года по делу N А67-5354/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Л.Е. Ходырева