Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 08АП-7287/13

город Омск

21 ноября 2013 г.

Дело N А70-6499/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7287/2013) общества с ограниченной ответственностью "Инженерные Сети" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2013 года по делу N А70-6499/2012 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Инженерные Сети" (ИНН 7204151152, ОГРН 1107232005022) к Администрации Тюменского муниципального района (ИНН 7204095797, ОГРН 1067203000281), при участии в качестве третьего лица - муниципального унитарного предприятия "Служба заказчика Тюменского района" (ИНН 7204103945, ОГРН 1067203361830), о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011 в размере 777 936 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Инженерные Сети" - не явился, извещено;

от Администрации Тюменского муниципального района - не явился, извещена;

от муниципального унитарного предприятия Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инженерные Сети" (далее - ООО "Инженерные Сети") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Администрации Тюменского муниципального района о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011 в размере 777 936 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2013 года по делу N А70-6499/2012 исковые требования оставлены без удовлетворения. С ООО "Инженерные Сети" в доход федерального бюджета взыскано 18 558 руб. 72 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Инженерные сети" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания 18.06.2013. В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания судом первой инстанции отказано. При этом истец был лишен права ознакомиться с экспертным заключением по делу, о чем подал в суд заявление от 17.06.2013.

Администрация Тюменского муниципального района письменного отзыва на апелляционную жалобу не представила.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции 12.11.2013 объявлялся перерыв до 14.11.2013, информация о котором размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" в карточке дела N А70-6499/2012 в Картотеке арбитражных дел.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 25.07.2011 между Администрацией Тюменского муниципального района (муниципальный заказчик) и ООО "Инженерные Сети" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 267/11 на выполнение СМР по объекту: "Ремонт водопровода в п. Московский, Тюменского муниципального района", согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту водопровода в п. Московский, Тюменского муниципального района в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), технический заказчик обязуется принять их результат, а муниципальный заказчик оплатить выполненные работы в соответствии с заявкой технического заказчика (том 1 л.д. 11-17).

В соответствии с пунктом 1.3 контракта муниципальный заказчик обязуется передать функции технического надзора и строительного контроля иной специализированной организации, именуемой в дальнейшем "Технический заказчик", о чем заключить с последней договор (контракт) на оказание услуг по выполнению функций технического заказчика.

Согласно пункту 2.1 контракта подрядчик выполняет работы, предусмотренные разделом первым контракта в срок: не позднее 30 календарных дней со дня подписания контракта.

В пункте 3.1 контракта согласована цена контракта - 1 261 129,77 руб.

10.08.2011 между Администрацией Тюменского муниципального района (муниципальный заказчик) и МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" (технический заказчик) заключен муниципальный контракт N 314/11, по условиям которого муниципальный заказчик поручает техническому заказчику осуществление функций строительного контроля и технического надзора при выполнении строительно-монтажных работ по повышению надежности и эффективности работы инженерных систем ЖКХ и приведению их в технически исправное состояние на 2011 год (том 1 л.д. 95-98).

17.08.2011 истцом получено разрешение на выполнение земляных работ N 4 (том 1 л.д. 34).

В подтверждение выполнения работ по контракту истец представил акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.11.2011 на сумму 1 261 129,72 руб., соответствующую справку о стоимости выполненных работ и затрат (том 1 л.д. 46-49).

В письме N 962 от 24.11.2011 МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" сообщило, что не может рассмотреть и принять документацию по объекту: акт о приемке выполненных работ, так как не собран полный пакет документов для освидетельствования предъявленных истцом выполненных работ (том 1 л.д. 44).

07.02.2012 истец передал третьему лицу выполнение по контракту: акты выполненных работ по форме КС-2, счет на оплату, счет-фактуру, локальный сметный расчет стоимости работ (том 1 л.д. 45).

10.02.2012 третьим лицом составлен акт N 2 контрольного осмотра строительной площадки по МК 267/11 от 25.07.2011 подрядной организацией ООО "Инженерные Сети", в котором отражено, что подрядчик прекратил производство работ 18.11.2011, не исполнив муниципальный контракт. Комиссия в составе представителей муниципального заказчика, подрядчика и МУП "Служба заказчика Тюменского района" осмотрела выполненные работы, выявила нарушения технологии выполнения работ и соответствия техническому заданию (том 1 л.д. 53-57).

В акте отражено не предоставление подрядчиком сметы, исполнительно-технической документации, исполнительной съемки построенных сетей, актов скрытых работ, протоколов бурения.

Комиссией установлено частичное выполнение подрядчиком работ на сумму 777 396 руб., которые не приняты в связи с наличием многочисленных замечаний, отраженных в акте.

Истец направил ответчику претензию от 13.03.2012, в которой потребовал произвести оплату работ по контракту (том 1 л.д. 58-60).

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате работ явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Из материалов дела усматривается, что муниципальный заказчик обращался в суд с требованием о расторжении муниципального контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдения им требований по качеству работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.03.2012 по делу N А70-65/2012 исковые требования Администрации Тюменского муниципального района удовлетворены частично. Муниципальный контракт N 267/11 от 25.07.2011, заключенный между Администрацией Тюменского муниципального района и ООО "Инженерные Сети", расторгнут. С ООО "Инженерные Сети" в пользу Администрации Тюменского муниципального района взыскано 249 703,70 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту (том 1 л.д. 108-116).

Постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2012 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.10.2012 указанное решение оставлено без изменения (том 1 л.д. 103-107).

На основании пункта 3 статьи 453 ГК РФ муниципальный контракт N 267/11 от 25.07.2011 расторгнут с 29.06.2012.

Вместе с тем, нарушение сроков выполнения работ и расторжение контракта не освобождает муниципального заказчика от оплаты работ, выполненных подрядчиком до расторжения договора и имеющих потребительскую ценность для заказчика.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 17.11.2011 N 1 и справка формы КС-3 от 17.11.2011 N 1 на сумму 1 261 129 руб. 72 коп. Администрацией Тюменского муниципального района не подписаны.

Отказ от подписания акта приемки работ Администрация мотивирует тем, что работы выполнены с ненадлежащим качеством.

Акт и справка форм КС-2, КС-3 на сумму 1 261 129,72 руб. переданы истцом третьему лицу 07.02.2012 сопроводительным письмом N 94 от 17.11.2011 (том 1 л.д. 45).

МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" письмом N 962 от 24.11.2011 сообщало истцу, что не может рассмотреть и принять документацию по объекту: акт о приемке выполненных работ, так как не собран полный пакет документов для освидетельствования предъявленных истцом выполненных работ (том 1 л.д. 44).

10.02.2012 третьим лицом составлен акт N 2 контрольного осмотра строительной площадки по МК 267/11 от 25.07.2011 подрядной организацией ООО "Инженерные Сети", в котором отражено, что подрядчик прекратил производство работ 18.11.2011, не исполнив муниципальный контракт, комиссия в составе представителей муниципального заказчика, подрядчика и МУП "Служба заказчика Тюменского района" осмотрела выполненные работы, выявила нарушения технологии выполнения работ и соответствия техническому заданию (том 1 л.д. 53-57).

В данном акте отражены замечания, связанные с невыполнением части работ, нарушением технологии производства работ, завышением стоимости работ, а также не предоставлением подрядчиком сметы, исполнительно-технической документации, исполнительной съемки построенных сетей, актов скрытых работ, протоколов бурения.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление объема и качества выполненных подрядчиком работ и, как следствие, наличие или отсутствие у заказчика обязанности по их оплате.

Установив ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств и нарушение технологии работ в деле N А70-65/2012 по иску Администрации о расторжении муниципального контракта, объем некачественно выполненных работ, равно как и иные обстоятельства, имеющие значение в рамках правоотношений сторон по оплате работ, суды в указанном деле не исследовали и не устанавливали.

В связи с чем в настоящем деле указанные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

По ходатайству истца определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 по настоящему делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Арбитраж-эксперт" Федяеву А.С.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Инженерные сети" работ по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011 объемам, отраженным в актах приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 17.11.2011 на сумму 1 261 129,72 рублей, N 1 от 27.12.2011 на сумму 777 396 рублей;

- установить, соответствует ли качество выполненных ООО "Инженерные сети" работ по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011 условиям контракта, проектно-сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ;

- в случае установления нарушения технологии выполнения работ с учетом согласования выполнения работ методом горизонтально направленного бурения, установить, повлияло ли данное нарушение на качество выполненных работ;

- установить, возможно ли было выполнение работ по контракту из материалов, указанных в локальном сметном расчете, представленном в аукционной документации к проекту контракта, в случае установления того, что какие-либо материалы, указанные в локальном сметном расчете, не существуют, установить, возможна ли их замена на аналогичные без изменения стоимости;

- установить соответствие составленной ООО "Инженерные сети" исполнительной документации требованиям действующего законодательства, в случае несоответствия, установить, возможна ли приемка результат выполненных работ при наличии имеющейся исполнительной документации;

- в случае несоответствия качества выполненных работ контракту, технической документации, ГОСТам и строительным нормам, установить стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, а также возможность использования результата работ в соответствии с установленным контрактом назначением;

- в случае установления недостатков выполненных работ установить, являются ли недостатки устранимыми, либо неустранимыми, явились ли недостатки следствием некачественного выполнения работ ООО "Инженерные сети", является ли причиной недостатков применение подрядчиком ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправомерных действий третьих лиц.

Согласно экспертному заключению N 371 от 30.05.2013 объемы фактически выполненных ООО "Инженерные Сети" работ по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011 соответствует частично, с элементами "пересортицы", объемам работ, отраженным в односторонних актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 17.11.2011 на сумму 1 261 129,72 рублей, N 1 от 27.12.2011 на сумму 777 396 рублей.

Объёмы и стоимость фактически выполненных ООО "Инженерные Сети" работ по согласованной с заказчиком стоимости отражены в подготовленном экспертом локальном сметном расчете N 2, стоимость фактически выполненных объемов работ по согласованной с заказчиком стоимости составляет 771 473,20 руб.

Стоимость не выполненных ООО "Инженерные Сети" работ по МК N 267/11 от 25.07.2011 составляет 570 803,72 руб. Стоимость выполненных ООО "Инженерные Сети" работ сверх МК N 267/11 от 25.07.2011 составляет 368 342,82 руб.

В заключении указано, что качество выполненных ООО "Инженерные Сети" строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 267/11 от 25.07.2011, отраженных в локальном сметном расчете N 2 на сумму 771 473,20 руб., не в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым техническими регламентами, в том числе СНиП, ГОСТ, ТУ к работам данного вида. Перечень объемов работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по качеству, приведены в таблице N 5, а их стоимость отражена в локальном сметном расчете N 5 на сумму 26 640,1 руб., подготовленном экспертом.

Замена открытого (траншейного) способа прокладки водопровода на бестраншейный - методом горизонтального направленного бурения установкой типа "NAVIGATOR", по мнению эксперта, не является нарушением технологии работ и сама по себе не повлияла на качество выполненных работ. Эксперт посчитал оправданным замену открытого (траншейного) способа прокладки водопровода на бестраншейный - методом горизонтального направленного бурения установкой типа "NAVIGATOR". Такая замена согласована заказчиком без изменения объемов выполнения работ и цены договора (без увеличения сметной стоимости).

В локальном сметном расчете, представленном в аукционной документации к проекту контракта, указаны материалы, которыми было возможно выполнить работы по контракту. Использованные при выполнении работ материалы соответствуют согласованным.

Эксперт, учитывая обстоятельства исполнения муниципального контракта, объема и качества, предоставленной исполнительной документации, указал на неготовность результата выполненных работ по муниципальному контракту к окончательной приемке. При этом, если будет установлена целесообразность промежуточной приемки части работ, эксперт пришел к выводу, что такая приемка может иметь место по объемам строительно-монтажных работ на сумму 771 473,20 руб. при условии устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12. 4.13, 4.14 экспертного заключения и устранения недостатков по качеству, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640 руб.

Перечень объемов работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по качеству, приведены в таблице N 5, а их стоимость отражена в локальном сметном расчете N 5 на сумму 26 640,10 руб., подготовленном экспертом.

Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством с учетом ограничений и условий, установленных в пункте 4.16 экспертного заключения, составляет 744 833,10 рублей (771 473,2 /ЛСР N 2/ - 26 640,1 /ЛСР N 5/).

Результат работ на сумму 744 833,10 рублей может иметь товарные качества, и потребительские свойства, а также возможность использования его в соответствии с установленным контрактом назначением при условии:

- выполнения строительно-монтажных работ, не выполненных по МК N 267/11 от 25.07.2011 на сумму 570 803,72 рублей (Локальный сметный расчет N 3);

- устранения недостатков по качеству выполненных работ, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640,10 рублей (Локальный сметный расчет N 5);

- устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12, 4.13, 4.14 экспертного заключения.

По результатам проведенного исследования экспертом фактически выявлены следующие недостатки: наличие не выполненных работ по МК N 267/11 от 25.07.2011 на сумму 570 803,72 рублей (Локальный сметный расчет. N 3); наличие недостатков по качеству выполненных работ, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640,10 рублей (Локальный сметный расчет N 5); наличие замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12, 4.13, 4.14 экспертного заключения, они являются устранимыми.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта (в том числе, иного размера стоимости выполненных работ и их объема, качества выполненных работ и стоимости устранения недостатков), сторонами в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта податель жалобы не приводит.

Оценив содержание заключения эксперта от 30 мая 2013 года N 371, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено. Противоречий в выводах эксперта, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Таким образом, указанное экспертное заключение подтверждает факт выполнения ответчиком работ, указанных в акте N 1 от 17.11.2011 и от 27.12.2011, но с недостатками.

Экспертом установлено, что стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством с учетом ограничений и условий, установленных в пункте 4.16 экспертного заключения, составила 744 833,10 руб. (771 473,2 /ЛСР N 2/ - 26 640,1 /ЛСР N 5/).

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы на сумму 744 833,10 руб. выполнены подрядчиком с недостатками, которые могут быть устранены при выполнении определенного перечня работ, как силами заказчика, так и силами подрядчика. Вместе с тем, только при наличии доказательств устранения указанных недостатков результат работ может иметь товарные качества и потребительские свойства, а также возможность его использования для установленного контрактом назначения.

Однако с данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии потребительской ценности выполненных истцом работ сделаны судом первой инстанции при недоказанности соответствующего обстоятельства.

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

Исходя из пункта 1 статьи 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В данном случае наличие недостатков работ, лишающих возможности использовать их результат без устранения недостатков, само по себе об отсутствии потребительской ценности выполненных подрядчиком работ не свидетельствует.

Некачественно выполненные истцом работы не имеют для истца потребительской ценности ввиду невозможности использования результата работ в том виде, в котором он получен. Поэтому исполнитель обязан устранять выявляемые заказчиком замечания. Устранение таких замечаний имеет целью исправление недостатков результата работ и, как следствие, передачу заказчику результата работ, отвечающего условиям договора и пригодного для использования по назначению.

Разрешение вопросов объема, качества и потребительской ценности выполненных строительно-монтажных работ требует специальных знаний и не относится к вопросам права, применяемого судом самостоятельно.

В заключении от 30.05.2013 N 371 эксперт пришел к выводу о неготовности результата выполненных работ по муниципальному контракту к окончательной приемке, при этом, указав, что, если будет установлена целесообразность промежуточной приемки части работ, - такая приемка может иметь место по объемам строительно-монтажных работ на сумму 771 473,20 руб. при условии устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12. 4.13, 4.14 экспертного заключения и устранения недостатков по качеству, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640 руб.

Наличие в экспертном заключении выводов относительно стоимости фактически выполненных работ свидетельствует о том, что работы, соответствующие этой стоимости, выполнены надлежащим образом и имеют для заказчика потребительскую ценность.

То обстоятельство, что при ответе на вопрос N 6 экспертом товарные качества и потребительская ценность результата работ на сумму 744 833,10 руб. поставлена под условием выполнения строительно-монтажных работ, не выполненных по МК N 267/11 от 25.07.2011 на сумму 570 803,72 рублей (локальный сметный расчет N 3), устранения недостатков по качеству выполненных работ, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640,10 рублей (Локальный сметный расчет N 5); устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12, 4.13, 4.14 экспертного заключения, вопреки ошибочным выводам суда первой инстанции, не означает, что выполнение работ на указанную сумму не имеет потребительской ценности для заказчика.

По правилам пункта 6 статьи 753 ГК РФ однозначный и безусловный вывод об отсутствии потребительской ценности работ по причине их ненадлежащего качества может быть сделан только при установлении того обстоятельства, что недостатки работ являются неустранимыми, либо для их устранение значительно превышает стоимость выполненных работ.

Однако таких обстоятельств в настоящем деле не установлено.

Доводов и доказательств в подтверждение необходимости демонтажа результатов выполненных работ ответчиком не представлено ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции. Необходимости демонтажа водопровода судебным экспертом не выявлено.

Из экспертного заключения следует, что допущенные истцом недостатки не являются существенными, не носят неустранимый характер и не препятствуют нормальной эксплуатации водопровода в случае выполнения работ по контракту в полном объеме.

Относительно выявленных недостатков по качеству выполненных работ (на сумму 26 640,10 руб.) эксперт прямо указал, что выявленные недостатки работ являются устранимыми. При этом экспертом рассчитана стоимость такого устранения (в том числе, с учетом прокладки водопровода методом горизонтального направления бурения), которая ответчиком не опровергнута.

Оснований считать, что заказчик лишен возможности завершить работы на объекте с привлечением ответчика или других подрядных организаций, не установлено. Соответствующие доказательства в подтверждение негодности результата частично выполненных истцом работ в целях дальнейшего выполнения работ на объекте в материалах дела отсутствуют.

Сведений о том, что заказчик утратил интерес к получению результата работ, ответчиком не представлено.

Несоответствие исполнительной документации предъявляемым требованиям, как ошибочно полагает ответчик, также не освобождает его от оплаты выполненных истцом работ.

Из заключения эксперта (пункты 4.13, 4.14 заключения) усматривается, что большинство выявленных экспертом недостатков исполнительной документации являются незначительными (представлены незаверенные копии, неверно указаны даты, не хватает данных для привязки к местности и т.п.). Тем более, что невозможность устранения недостатков исполнительной документации администрация не доказала.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что выполнение работ имеет потребительскую ценность для ответчика в качестве частичного выполнения работ на объекте, по результатам которого строительство объекта может быть завершено на основе уже сделанного истцом объема.

Тот факт, что на момент рассмотрения настоящего спора недостатки работ на сумму 26 640,1 руб. не устранены, не является основанием для освобождения ответчика от оплаты качественно выполненного объема работ (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Поскольку работы сданы ответчику и имеют потребительскую ценность для него в части качественно выполненных объемов (на сумму 744 833,10 руб.), работы в указанной сумме не оплачены, ответчик неосновательно сберег за счет истца денежные средства в размере стоимости выполненных работ.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "Инженерные Сети" в части взыскания с Администрации 744 833,10 руб. задолженности.

Оснований для оставления иска без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ не имеется. Истец, направив ответчику письмо от 13.03.2012 с просьбой произвести оплату за выполненные работы, в том числе по контракту N 267/11 от 25.07.2011, которое получено ответчиком 03.04.2012, что подтверждается почтовым уведомлением (том 1 л.д. 58-60), тем самым пытался урегулировать спор в досудебном порядке, что позволяет сделать вывод, что досудебный порядок урегулирования спора был соблюден истцом. На протяжении рассмотрения спора в суде ответчик не высказывал намерения урегулировать спор с истцом во внесудебном порядке.

Необходимость сбора дополнительных доказательств, указанная истцом в ходатайстве об оставлении иска без рассмотрения, не является основанием для оставления без рассмотрения искового заявления.

Оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Инженерные Сети" о том, что оно не было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания 18.06.2013, материалами дела не подтверждаются и судом апелляционной инстанции отклонены.

Согласно части 4 статьи 121 АПК РФ судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

На основании части 3 статьи 123 АПК РФ судебное извещение, адресованное юридическому лицу, вручается лицу, уполномоченному на получение корреспонденции.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 31.08.2012 адресом ООО "Инженерные Сети" является адрес: г. Тюмень, ул. Молодежная, д. 81 (т. 1 л.д. 81).

Определения о принятии искового заявления к производству от 04.09.2012, о назначении дела к судебному разбирательству от 02.10.2012, об отложении судебного разбирательства от 19.11.2012, направленные истцу по указанному выше адресу, получены представителями по доверенности, о чём свидетельствует имеющиеся в материалах дела уведомления о вручении (т. 1, л.д. 88, 130, 146).

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, принимая во внимание получение истцом судебных извещений по настоящему делу и присутствие его представителя в судебных заседаниях, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что о судебном разбирательстве по настоящему делу истец извещен.

В силу части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Производство по настоящему делу, приостановленное в связи с назначением судебной экспертизы, возобновлено определением суда от 03.06.2013, судебное заседание назначено на 18.06.2013.

Копия указанного определения, направленная ООО "Инженерные Сети" по юридическому адресу, не возвращена в связи с истечением срока хранения (т. 4 л.д. 149).

На основании пункта 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица", в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом. Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 ГК РФ).

Ссылаясь на нарушение порядка извещения, за установлением обстоятельств вручения судебного извещения истец в почтовое отделение не обращался.

При этом, истец не лишен был возможности получить информацию о настоящем деле в сети Интернет и несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о рассматриваемом споре и движении дела.

В апелляционной жалобе ООО "Инженерные Сети" указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания 18.06.2013, в связи с чем истец был лишен возможности представить суду свои доводы относительно заключения судебной экспертизы.

При оценке названного довода подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

При неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие (часть 3 статьи 156 АПК РФ).

Из содержания частей 3 и 4 статей 158 АПК РФ следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Не установив оснований для отложения судебного разбирательства, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении и рассмотрел дело по существу в отсутствие представителя истца по имеющимся в деле документам.

Ссылка истца на необходимость подготовки процессуальной позиции по делу к числу оснований отложения судебного разбирательства не относится.

Суд апелляционной инстанции считает, что у истца было достаточно времени для выработки процессуальной позиции. Истец не лишен был возможности ознакомиться с материалами дела, снять копии (статьи 9, 41 АПК РФ), а не сделав этого, несет риск связанных с этим последствий.

Тем более, что в апелляционной жалобе несогласия с заключением экспертизы не выражено. В связи с чем, оснований считать, что, отказав в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания и рассмотрев спор по существу в отсутствие истца, суд первой инстанции допустил нарушение норм процессуального права, которое повлекло принятие неправильного судебного акта, не имеется.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с Администрации Тюменского муниципального района в пользу ООО "Инженерные сети" следует взыскать 744 833 руб. 10 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ООО "Инженерные сети" удовлетворена частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку ООО "Инженерные сети" была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины по иску, а копия платежного поручения от 16.09.2013 N 87 доказательством уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе не является, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции (определение от 18.09.2013), оригинал платежного поручения не представлен, государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета пропорционально удовлетворённым исковым требованиям.

Администрация Тюменского муниципального района в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождена, в связи с чем оснований для взыскания с нее государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе не имеется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июня 2013 года по делу N А70-6499/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Администрации Тюменского муниципального района в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерные сети" 744 833 руб. 10 коп. задолженности.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерные сети" в доход федерального бюджета 789 руб. 72 коп. государственной пошлины по иску, 85 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих