Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 04АП-6446/13

26 февраля 2014 г.

Дело N А78-6623/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куклиной Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2013 года по делу N А78-6623/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Насировой Тамары Владимировны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 25.04.2013 N 2.8-11/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 11.06.2013 N 2.14-20/213-ИП/06592 (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Троцюк Т.В., представителя по доверенности от 26.07.2013,

от инспекции - не было,

установил:

Индивидуальный предприниматель Насирова Тамара Владимировна (ОГРН 304753409300547, ИНН 753503328179, место нахождения: Забайкальский край, Чернышевский район, пгт. Чернышевск; далее - предприниматель Насирова Т.Д.) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (ОГРН 1047509901614, ИНН 7513005342, место нахождения: Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Достовалова, д.9; далее - налоговый орган, Инспекция) от 25.04.2013 N 2.8-11/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 11.06.2013 N 2.14-20/213-ИП/06592, в части:

начисления налога на доходы физических лиц в размере 71 960 руб.;

начисления налога на добавленную стоимость в размере 152 860 руб.;

привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за не уплату: налога на доходы в размере 14 392 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 30 572 руб.; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в размере 21 588 руб.; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 в размере 18 589 руб., за 4 квартал 2011 в размере 27 269 руб.;

- начисления пени за несвоевременную уплату: налога на доходы физических лиц в размере 5 207,69 руб., налога на добавленную стоимость в размере 20 631,14 руб.

Кроме того, заявитель просил признать недействительным указанное решение налогового органа в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 098,75 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу за 2010-2011 года в виде штрафа в размере 1 500 руб. в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность. При этом в части доначисления земельного налога в размере 794 руб., штрафа по земельному налогу по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 127 руб., пени по земельному налогу в размере 1 332 руб., налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 7 893 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в размере 2 020,93 руб. заявителем решение не обжаловано.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2013 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично.

Решение инспекции от 25.04.2013 года N 2.8-11/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 11.06.2013 N 2.14-20/213-ИП/06592, признано недействительным в части:

-начисления налога на доходы физических лиц за 2011 год в размере 71 960 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 152 860 руб. (пункт 1);

-привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной:

пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы в размере 14 392 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 30 572 руб.;

пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2011 год в размере 21 588 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в размере 18 589 руб., за 4 квартал 2011 год в размере 27269 руб.; по земельному налогу за 2010 год в виде штрафа в размере 500 руб., за 2011 год в виде штрафа в размере 500 руб. (пункт 2);

-начисления пени по состоянию на 25.04.2013 по налогу на доходы физических лиц за 2011 год в размере 5 207,69 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 20 631,14 руб. (пункт 3).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, признавая необоснованным доначисление налоговым органом предпринимателю налогов по общей системе налогообложения (налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость), соответствующих пени и налоговых санкций, исходил из того, что совокупность установленных в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств свидетельствует о правомерности применения им специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по операциям реализации товаров ООО "Жирекенская торговая компания".

Суд первой инстанции исходил из недоказанности инспекцией реализации предпринимателем товаров в рамках договора поставки, поскольку сложившиеся между сторонами правоотношения фактически являлись розничной куплей-продажей товаров, а не оптовой торговлей.

Суд первой инстанции, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ снизил размеры налоговых санкций, правомерность начисления которых заявителем не оспаривалась. Вместе с тем суд не усмотрел оснований для снижения санкции по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган, не согласившись с вынесенным судом первой инстанции решением, обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда в части удовлетворения требований заявителя по доначислениям, связанным с переводом предпринимателя с уплаты единого налога на вмененный доход на общую систему налогообложения, и принятии в данной части судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана неправильная оценка фактическим отношениям между предпринимателем и его покупателем ООО "Жирекенская торговая компания", поскольку сложившиеся отношения имеют все признаки договора поставки.

Продажа товаров по договору поставки не может быть признана розничной торговлей, поскольку это противоречит сущности налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Оспаривая выводы суда о несогласованности существенного условия договора поставки о его предмете, налоговый орган указывает, что несоблюдение сторонами договора требований Гражданского кодекса РФ к форме и условиям договора поставки, а также неправильное оформление сделок не может повлиять на квалификацию сделок для целей налогообложения.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на несогласие с выводом суда о недоказанности инспекцией факта приобретения товаров ООО "Жирекенская торговая компания" для целей осуществления предпринимательской деятельности. В материалы дела представлены устав и выписка из ЕГРЮЛ на Общество, которые подтверждают, что основной целью его создания является извлечение прибыли. Из показаний допрошенной в качестве свидетеля Науменко Г.С., занимавшей в спорный период должность генерального директора общества, следует, что общество в 2011 году закупало у предпринимателя фрукты, оплата за товар производилась на расчетный счет предпринимателя, приобретенные фрукты использовались для перепродажи в торговых точках общества. Судом оценка данному доказательству не дана.

За период с 14.07.2011 по 31.11.2011 товар приобретался обществом 16 раз, что свидетельствует о периодичности поставки. Согласно протоколу осмотра от 21.02.2013 в помещении магазина за стеклянными витринами с образцами товара расположено складское помещение. По пояснениям свидетеля Магеррамова Э.Г. при покупке, по просьбе покупателя, выписывалась накладная, а товар выдавался со склада.

Предприниматель Насирова Т.В. доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 31.12.2013.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте слушания дела, своего представителя для участия в судебном заседании не направила, известила суд о возможности рассмотрения дела в ее отсутствие.

В соответствии с частью 3 статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что предприниматель не настаивал на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Инспекцией части.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержала, просила решение суда первой инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом на основании решения N 21 от 29.12.2012 и.о. начальника инспекции проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Насировой Тамары Владимировны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, земельному налогу за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налогу на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент, за период с 01.01.2009 по 31.12.2012, единому социальному налогу за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Актом N 2.8-11/5 выездной налоговой проверки от 27.03.2013 установлено: неуплата налога на доходы физических лиц за 2011 год в сумме 71 960 руб., неуплата налога на добавленную стоимость за 2011 в сумме 152 860 руб., неуплата земельного налога за 2010 год в сумме 794 руб., удержание налоговым агентом, но не перечисление налога на доходы физических лиц за 2012 в сумме 8 741 руб.

Инспекцией 25.04.2013 вынесено решение N 2.8-11/7 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предпринимателю доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 234 355 руб., в том числе: налог на доходы физических лиц за 2011 год в сумме 71 960 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 152 860 руб., в том числе: за 3 квартал 2011 год в сумме 61 962 руб., за 4 квартал 2011 год в сумме 90 898 руб., налог на доходы физических лиц, подлежащий перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 в сумме 8 741 руб., земельный налог за 2011 год в сумме 794 руб. (пункт 1).

Пунктом 2 указанного решения предприниматель Насирова Т.В. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной:

-пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату: налога на доходы в результате занижения налоговой базы за 2011 год в виде штрафа в сумме 14 392 руб., налога на добавленную стоимость за 3,4 кварталы 2011 года в виде штрафа в сумме 30 572 руб., земельного налога за 2011 год в виде штрафа в сумме 127 руб.,

-статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (перечисление) в установленный Налоговым кодексом срок налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в период с 01.01.2011 по 31.08.2012 в виде штрафа в сумме 5 635,30 руб.,

-пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации: по налогу на доходы физических лиц за 2011 год в виде штрафа в сумме 21 5878 руб., по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в виде штрафа в сумме 18 589 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в виде штрафа в сумме 27 269 руб., по земельному налогу за 2010 в виде штрафа в сумме 1000 руб., по земельному налогу за 2011 год в виде штрафа в сумме 1 000 руб. Общая сумма штрафов составила 120 172,20 руб.

Пунктом 3 обжалуемого решения заявителю начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога по состоянию на 25.04.2013 в общей сумме 29 262,47 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц за 2011 год в сумме 5 207,69 руб., по налогу на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2010 по 30.11.2012 в сумме 2 091,64 руб., по налогу на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2010 года в сумме 20 631,14 руб., по земельному налогу за 2010, 2011 годы в сумме 1 332 руб.

В порядке, предусмотренном статьями 137-140 Налогового кодекса РФ, предприниматель обжаловала решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 11.06.2012 N 2.14-20/213-ИП/06592 решение инспекции изменено, а именно: в таблице, приведенной в пункте 1 резолютивной части решения: в строке 3 в графе "наименование налога (сбора)" период "с 01.01.2009 по 31.12.2010" изменен на "с 01.01.2009 по 30.11.2012", сумма налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом "8 741" изменена на "7 893". В строке "итого" сумма "234 355" изменена на "233 507". В таблице, приведенной в пункте 2 резолютивной части решения: в строке 4 в графе "состав налогового правонарушения" период "с 01.01.2011 по 31.08.2012" изменен на "с 31.08.2010 по 30.11.2012", сумма штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ с "5 635,20" изменена на "5 465,60". В строке "итого" сумма "120 172,20" изменена на "120 002,60". В таблице, приведенной в пункте 3 резолютивной части решения: в строке 2 в графе "наименование налога (сбора) период с "01.01.2010 по 30.11.2012" изменен на "с 01.01.2009 по 30.11.2012", сумма пени с "2 091,64" изменена на "2 020,93". В строке "итого" сумма "29262,47" изменена на "29 191,76". В приложении N 10 решению "сальдо на 31.08.2011" изменено на "сальдо на 31.08.2010", в строке за октябрь 2012 года в графе "Период просрочки перечисления НДФЛ" "03.11.2012-02.12.2012" изменен на "03.11.2012-30.11.2012", исключена строка за ноябрь 2012 года (дата выплаты дохода - 02.12.2012, сумма удержанного НДФЛ - 848 руб., сальдо Кт 8 741 руб., в т.ч. задолженность, обязательная к перечислению 8 741 руб., штраф 848 х 20% = 169,60 руб.)

В остальной части решение инспекции от 25.04.2013 N 2.8-11/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменений и признано вступившим в законную силу (с учетом изменений, внесенных настоящим решением).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных предпринимателем требований по эпизоду доначисления налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций, подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального права.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в проверяемый период 2009-2011 годов предприниматель Насирова Т.В. исчисляла и уплачивала единый налог на вмененный доход от вида деятельности розничная торговля.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей основной вид деятельности заявителя - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия.

Согласно материалам выездной налоговой проверки в проверяемый период 2009-2011 годов основным видом деятельности предпринимателя являлась розничная торговля продуктами питания и бытовой химией (ОКВЭД 52.11), в отношении указанного вида экономической деятельности применялся специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Свою деятельность по реализации товаров предприниматель осуществлял через объект розничной торговли - нежилое здание, расположенное по адресу: п.Чернышевск, ул.Центральная, 13а.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что реализация проверяемым лицом товаров по договору поставки продукции N 7 от 14.07.2011 ООО "Жирекенская торговая компания" неправомерно отнесена предпринимателем к розничной торговле, поскольку спорный договор является договором поставки, в соответствии с которым налогоплательщиком осуществлялась оптовая торговля. Следовательно, указанная деятельность не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ в целях обложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а подлежит налогообложению по общеустановленной системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ определено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущество физических лиц и единого социального налога.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии с понятиями, приведенными в статье 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3 розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

С учетом положений названных норм права суд первой инстанции правильно исходил из того, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Для правовой квалификации характера осуществляемой предпринимателем деятельности и подлежащей применению системы налогообложения необходимо исходить из оценки способов совершения сделок с покупателями и расчетов с ними. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 3312/11.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Оспариваемым решением инспекции деятельность предпринимателя, осуществляемая через указанный объект торговли, подразделена налоговым органом на два вида деятельности: розничную и оптовую торговлю по одному отличительному признаку - наличию письменного договора поставки, квалифицированного налоговым органом как договор поставки, со ссылками на ассортимент товаров, порядок и сроки поставки; форму расчетов безналичным путем и выставление товарных накладных на оплату реализованного товара.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции дана надлежащая оценка сложившимся между предпринимателем и его покупателем правоотношениям на предмет их соответствия признакам договоров розничной купли-продажи и поставки, установленных в статьях 492, 493, 500, 506, 508, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, и сделаны выводы о том, что фактически предпринимателем осуществлялась именно розничная продажа товаров спорному покупателю.

В качестве доказательств обоснованности своего вывода налоговым органом в материалы дела представлена копия договора поставки N 7 от 14 июля 2011 года и платежные поручения, подтверждающие перечисление ООО "Жирекенская торговая компания" денежных средств предпринимателю Насировой Т.В. в оплату за товар по накладным (л.д.65-67 том 2, л.д.125-142 том 1).

Судом установлено, что в копии договора на листе 1 отсутствует наименование покупателя, и только в разделе 10 "адреса и реквизиты сторон" указано, что покупателем является ОАО "Жирекенская ТК"; должность лица, подписавшего договор от имени покупателя, не указаны.

По условиям договора N 7 от 14 июля 2011 года предприниматель Насирова Т.В. (поставщик) обязуется передать закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности, а покупатель обязуется принять и оплатить эти товары. Наименование, ассортимент, количество и цена товара согласовываются сторонами и указываются в накладных; срок поставки товара согласовывается по каждой конкретной партии; поставка товара осуществляется со склада поставщика транспортом поставщика; датой поставки считается дата выписки накладной; покупатель производит оплату поставленного ему товара наличными или на расчетный счет поставщика в течение 10 дней с момента выписки накладной.

Инспекция считает, что наличие договора поставки N 7 от 14.07.2011, акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2011, оплата товара через банк, товарные накладные свидетельствуют об осуществлении заявителем оптовой торговли, не подлежащей обложению ЕНВД.

Между тем представленный налоговым органом акт сверки взаимных расчетов заявителя и ООО "Жирекенская торговая компания" не подписан заявителем. Товарные накладные за период с 17.07.2011 по 31.12.2011 в материалы дела инспекцией не представлены.

Материалами выездной налоговой проверки не установлена реализация заявителем товара вне указанного магазина, оспариваемое решение соответствующей информации не содержит. В ходе рассмотрения дела доказательств, опровергающих заявление предпринимателя о месте осуществления им предпринимательской деятельности, инспекцией также не представлено.

При этом судом первой инстанции принято во внимание, что в силу статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору поставки таким существенным условием является предмет договора (статьи 455, 506 Гражданского кодекса РФ).

Оценивая заключенный между предпринимателем и ООО "Жирекенская торговая компания" договор поставки суд первой инстанции обоснованно установил, что в нем существенное условие о предмете сторонами не согласовано, указание на наименование (ассортимент) подлежащего передаче покупателю товара, его количество, сроки (период) поставки отсутствует; имеется указание на то, что наименование, ассортимент, количество, качество и цена товара согласовываются сторонами и указываются в накладных, которые в дело инспекцией не представлены.

Вместе с тем, форма заключенного налогоплательщиком договора сама по себе не является основанием для отнесения осуществляемого предпринимателем вида деятельности к оптовой торговле, поскольку система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении фактически осуществляемого налогоплательщиком вида предпринимательской деятельности.

Инспекцией не опровергнуто, что реализация товаров осуществлялась предпринимателем в магазине физическим лицам и юридическому лицу, как за наличный, так и безналичный расчет без увеличения цены товаров на сумму НДС. Оплата товаров ООО "Жирекенская торговая компания" производилась платежными поручениями без НДС.

В материалах дела отсутствуют заявки покупателей на количество и ассортимент поставляемых в рамках заключенных договоров товаров, согласованные с заявителем. Сведения относительно доставки приобретенного у налогоплательщика товара обществу не подтверждены документально и налоговым органом такие доказательства не представлены.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.07.2011 N 1066/11, независимо от того, кем является покупатель (физическим, юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем), реализация товара через объекты стационарной или нестационарной торговой сети, указанные в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, является основанием для признания такой реализации розничной торговлей, по которой подлежит исчислению и уплате в бюджет единый налог на вмененный доход.

Изложенное позволяет сделать вывод, что основным признаком розничной торговли является приобретение товара именно в торговой точке, относящейся к стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 кв. метров или нестационарной торговой сети и по розничной цене.

Судом первой инстанции установлено, отражено в акте проверки и следует из материалов дела, объектом осуществления предпринимательской деятельности заявителя является нежилое здание, расположенное по адресу: п.Чернышевск, л. Центральная,13а.

Копией свидетельства о государственной регистрации права серии 75 АБ 253943 от

19.03.2008 подтверждено, что указанное здание - это магазин, назначение - торговое, площадью 169,3 кв.метров, этажность 1, собственником которого является Ровнов Владимир Викторович.

Копией технического паспорта и экспликацией к нему подтверждено, что указанное здание имеет два торговых зала общей площадью 169,3 кв.метра, указание на наличие в здании складских помещений отсутствует (л.д. 32-36 том 2).

Договором аренды нежилых помещений для размещения торговых мест от 01.01.2009, заключенном между Ровновым В.В. (арендодатель) и Насировой Т.В.

(арендатор), подтверждено, что арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование помещение по адресу: п.Чернышевск, ул.Центральная, 13, общей полезной площадью торгового помещений 20 кв.метров. В судебном заседании стороны согласились, что в договоре ошибочно указан адрес арендуемого помещения: ул.

Центральная,13, так как имеется в виде помещение по адресу: ул.Центральная, 13а.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что инспекцией какие-либо доказательства, подтверждающие обратное, не представлены, суд приходит к выводу об отсутствии у предпринимателя Насировой Т.В. возможности производить поставку со склада в связи с отсутствием как последнего, так и транспортных средств.

Следовательно, инспекцией не опровергнуто утверждение представителя заявителя о том, что ООО "Жирекенская торговая компания" получала товары в магазине предпринимателя, которые вывозила собственным транспортом.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на протокол осмотра от 21.02.2013 и пояснения свидетеля Магеррамова Э.Г. (работника предпринимателя) в подтверждение того, что в помещении магазина за стеклянными витринами с образцами товара расположено складское помещение, при отсутствии такого помещения по инвентаризационным и правоустанавливающим документам, не подтверждает доводы инспекции о реализации товаров со склада.

Отклоняя ссылку инспекции на показания Магеррамова Э.Г. относительно того, что при покупке, по просьбе покупателя, выписывалась накладная, а товар выдавался со склада, суд апелляционной инстанции учитывает, что должностным лицом инспекции вопросы о порядке реализации предпринимателем товара ООО "Жирекенская торговая компания" данному свидетелю не задавались, по иным сделкам доначисление налогов не производилось.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что товар спорному покупателю реализовывался в арендованном предпринимателем магазине, непосредственно в торговом зале, доставка до покупателя предпринимателем не осуществлялась. Заявки на поставку товаров согласно заключенным договорам обществом предварительно не направлялись. Свойственная договору поставки периодичность поставки судом не выявлена, доводы апелляционной жалобы в данной части судом отклоняются, поскольку сам по себе факт неоднократного закупа товара в течение определенного периода времени не свидетельствует о том, что сторонами была согласована и соблюдалась периодичность поставки товара.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что налоговым органом в ходе проверки не устанавливались обстоятельства установления цены реализации товара обществу и иным покупателям, факты их отличия (опт и розница) не установлены.

Оценивая фактически сложившиеся между сторонами отношения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговой инспекцией доводов о том, что предприниматель и общество имели намерение заключить и исполнять именно договор поставки, а не розничной купли-продажи.

Содержащиеся в представленном на налоговую проверку договоре условия о сроке его действия, об ответственности за ненадлежащее исполнение договора, являются недостаточными для того, чтобы сделать вывод о заключении сторонами договора поставки.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на несогласие с выводом суда о недоказанности инспекцией факта приобретения товаров ООО "Жирекенская торговая компания" для целей осуществления предпринимательской деятельности, ссылаясь на устав и выписку из ЕГРЮЛ на Общество, а также показания допрошенной в качестве свидетеля Науменко Г.С., занимавшей в спорный период должность генерального директора общества.

Отклоняя данные доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что продажа товаров юридическим лицам и предпринимателям через розничную торговую сеть признается розничной торговлей независимо от цели использования товара покупателем в дальнейшем. Указанная позиция суда согласуется с выработанными рекомендациями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 4 информационного письма от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что допрос Науменко Г.С. проведен должностным лицом налогового органа 18.10.2013 не в рамках выездной налоговой проверки, доказательством по делу о налоговом правонарушении не являлся, налогоплательщику не предъявлялся, соответственно, в силу положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ является недопустимым доказательством по рассматриваемому делу.

При установленных по делу обстоятельствах доводы инспекции о приобретении обществом товаров у предпринимателя в целях осуществления своей уставной деятельности, то есть не связанных с личным, семейным или иным подобным использованием, судом апелляционной инстанции признаются не имеющими правового значения для разрешения вопроса об обоснованности применения налогоплательщиком специального налогового режима.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу, что имеющие значение для дела фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности инспекцией неправомерности применения предпринимателем в спорных периодах специального режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем признаны неправомерными спорные доначисления налогов, пени и налоговых санкций по общей системе налогообложения и удовлетворены требования о признании недействительным решения инспекции в рассматриваемой части.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по сути, направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и установление иных обстоятельств по делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 12 ноября 2013 года по делу N А78-6623/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев