Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 19АП-304/14

г. Воронеж

26 февраля 2014 г.

Дело N А64-6657/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.02.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Медкам-Т": Зеленин Р.Н. по доверенности б/н от 10.02.2014 г.; Исаев П.В. по доверенности б/н от 10.02.2014 г.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Медкам-Т" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2013 по делу N А64-6657/2013 (судья Плахотников М.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Медкам-Т" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N АПЗ-33/13 от 27.09.2013 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Медкам-Т" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, Управление) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N АПЗ-33/13 от 27.09.2013 г.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Медкам-Т" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить в связи со следующим:

- суд неправомерно приходит к выводу о том, что текст объявления содержит рекламу медицинской техники;

- в решении суда неправильно трактуется смысл п.2 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 03.06.2013 N 469;

- суд неправомерно указывает, что для квалификации информации в качестве рекламы медицинской техники не требуется, чтобы информация целенаправленно обращала внимание потребителя на конкретную марку товара или конкретного производителя;

- в тексте решения суда не указано в силу каких доказательств сделан вывод о наличии вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения;

- УФАС не проводило административного расследования;

- неправильным является вывод суда о том. Что несоответствие между датой составления протокола от 29.07.2013 и моментом выявления правонарушения было обусловлено, в т.ч. необходимостью рассмотрения антимонопольным органом дела N Р-20/13, а также обеспечения присутствия законного представителя Общества при оставлении протокола;

- протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено с нарушением сроков.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явился.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанного лица, извещенного надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.02.2014 по 19.02.2014.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области в ходе мониторинга средств массовой информации на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что в справочнике "Все о красоте и здоровье" (издание 7-е дополненное, 2012 год) (далее - Справочник) на странице 24 Справочника распространялась реклама медицинской техники следующего содержания: "ООО "Медкам-Т" К. Маркса, 183, 53-51-33. Медицинское оборудование, мебель, расходный материал, средства дезинфекции, тонометры, ингаляторы, облучатели, бактерицидные. Технические средства реабилитации инвалидов, калоприемники и многое другое. ООО "Медкам-Т" имеет лицензию на техническое обслуживание медицинской техники. Наши специалисты произведут установку, ввод в эксплуатацию необходимого оборудования, а также ремонт".

Данная реклама медицинских услуг в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона "О рекламе" Решением Тамбовского УФАС России N Р-20/13 признана ненадлежащей рекламой.

Управлением 29.07.2013 в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении N АПЗ-33/13 в отсутствии законного представителя ООО "Медкам-Т" надлежаще извещенного о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

УФАС 27.09.2013 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N АПЗ-33/13 об административном правонарушении. Указанным постановлением ООО "Медкам-Т" привлечено к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в сумме 102 000 руб.

Заявитель с постановлением о назначении административного наказания не согласился и обратился в суд с заявлением о признании незаконным и отмене указанного постановления.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим:

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что для квалификации информации в качестве рекламной, необходимо указание на конкретную марку товара, несостоятелен.

Пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Статья 24 Закона о рекламе устанавливает дополнительные требования к рекламе медицинской техники без указания на то, что данные требования применяются только при указании определенных моделей, типов, наименований медицинской техники.

Таким образом, для квалификации информации в качестве рекламы медицинской техники не требуется, чтобы информация целенаправленно обращала внимание потребителя на конкретную марку товара или конкретного производителя. При этом, данная информация обращена к неопределенному кругу лиц, направлена привлечение внимания к объекту рекламирования, формирует и поддерживает интерес к нему, что также является непосредственными признаками ее рекламного характера.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность, в частности, за нарушение требований, установленных статьей 24 Закона (часть 6 статьи 38 Закона).

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. Санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в справочнике "Все о красоте и здоровье" (издание 7-е дополненное, 2012 год) на странице 24 размещена реклама медицинской техники, которая в нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию указанной техники, необходимости получения консультации специалиста.

Согласно пункту 2 Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, утвержденное постановлением Правительства РФ от 03.06.2013 г. N 469 (далее - Положение), понятие "медицинская техника" означает медицинские изделия, представляющие собой инструменты, аппараты, приборы, оборудование, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на неправомерность применения судом вышеназванного Положения, отклоняется как необоснованная и основанная на неверном толковании п. 2 Положения.

Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93 относит прибор для измерения давления - ОКП 94 4130 4 и аппарат для аэрозольтерапии - ОКП 94 4460 9 к медицинской технике. Указанная медицинская техника может иметь противопоказания.

Тот факт, что слова "ингалятор" и "тонометр" не совпадают с названиями групп, подгрупп и видов медицинской техники по кодам ОКП, не отменяет отнесение ингалятора и тонометра к медицинской технике.

Таким образом, указанное в рекламе медицинское оборудование является медицинской техникой, следовательно, реклама такой услуги должна соответствовать положениям ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что реализуемая ООО "Медкам-Т" продукция не является медицинской техникой, основан на неверном толковании норм материального права.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая, что спорная реклама содержала недостоверную информацию, не сопровождалась предупреждениями о наличии противопоказаний к их применению, а также о необходимости получения консультации специалистов, антимонопольный орган обоснованно признал заявителя нарушившим Закон о рекламе.

Вина юридического лица исследована антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Факт несогласования ООО "Медкам-Т" с ООО "Тамбов-Инфо" текста объявления и размещение предупреждения о необходимости консультации специалиста и противопоказаниях не в тексте самого объявления, а на первой странице справочника "Все о красоте и здоровье", не исключает вины ООО "Медкам-Т" во вменяемом ему нарушении. Указание одной общей предупредительной надписи в начале журнала, содержащего и иную рекламу, не может быть рассмотрено как надлежащее выполнение ООО "Медкам-Т" требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Таким образом, при отсутствии доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения действующего законодательства о рекламе и для предотвращения совершения административного правонарушения, суд первой инстанции правомерно признал доказанным состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности административным органом вины ООО "Медкам-Т" в нарушении законодательства о рекламе является необоснованным.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Довод Общества о нарушении административным органом ст. 28.5 КоАП РФ, отклоняется исходя из следующего.

В соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

По смыслу абз. 3 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" несоответствие между датой составления протокола об административном правонарушении и моментом выявления правонарушения оценивается с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, уведомление о составлении протокола было направлено в адрес ООО "Медкам-Т" 29.05.2013, то есть на следующий день после изготовления решения по делу о нарушении рекламного законодательства N Р-20/13 от 28.05.2013 в полном объеме (л.д. 64).

Таким образом, административным органом соблюдены права ООО "Медкам-Т" при возбуждении и рассмотрении дела N АПЗ-33/13 об административном правонарушении.

Довод заявителя о присутствии генерального директора общества в Уфас по Тамбовской области при изготовлении решения в полном объеме (28.05.2013), отклоняется как противоречащий материалам дела.

В решении указано, что дело N Р-20/13 было рассмотрено в присутствии директора ООО "Медкам-Т" Ефстифеевой С.Ю., что свидетельствует о присутствии представителя ООО "Медкам-Т" при объявлении резолютивной части решения 15.05.2013, но не при его изготовлении в полном объеме 28.05.2013 (л.д. 65).

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначение обществу наказания в виде штрафа в размере 102 000 рублей определено в пределах санкции, установленной данной статьей. Кроме того, административным органом учтено добровольное прекращение Обществом противоправного поведения, в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства. Оценивая назначенное наказание как соразмерное, суд области обоснованно мотивировал свой вывод характером совершённого правонарушения, совокупностью конкретных обстоятельств, установленных по делу, а также тем, что максимальный размер штрафа, предусмотренный законом за совершение вменяемого правонарушения, составляет 500 000 рублей.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иных безусловно влекущих отмену судебного акта доводов обществом не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.12.2013 по делу N А64-6657/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Медкам-Т" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта А.И. Протасов