Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 07АП-8933/10

г. Томск

26 января 2011 г.

Дело N А45-16085/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 25.01. 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.01.2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: Л.И. Жданова, Т.В. Павлюк

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Никитиной А.Г., с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Джиошвили К.Ф. - доверенность от 01.06.2010 г.

от заинтересованного лица: Репина Д.В. - доверенность от 19.01.1г., Шашкин П.П. - доверенность от 11.01.11г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.11.2010 по делу N А45-16085/2010 (судья Гофман Н.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТО-27" (ИНН 5401245060)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТО-27" (далее - ООО "ТО-27", заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) от 30.06.2010 N 10 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 08.11.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- первичные документы подписаны от контрагента налогоплательщика (ООО "Альтера") не установленным лицом, что подтверждается протоколом допроса Кузьмина И.Н., который суд первой инстанции неправомерно признал ненадлежащим доказательством по делу;

- налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, выписка из ЕГРЮЛ датирована 16.05.2005, тогда как договора с ООО "Альтер" были заключены в 2006, 2007, 2008 годах;

- судом первой инстанции при вынесении решения по делу не дана оценка доводам Инспекции о том, что ООО "Альтера" по юридическому адресу, указанному в учредительных документах не находится, что согласно анализу бухгалтерской и налоговой отчётности у ООО "Альтера" отсутствовали собственное или арендованное имущество, в том числе основные средства, транспорт, офисные и складские помещения, а так же работники, с помощью которых ООО "Альтера" могло бы осуществлять какую-либо предпринимательскую деятельность (строительно-монтажные работы);

- акты формы КС-2, составленные между заказчиками - ЗАО "ЭТРО-Сервис", ООО "Строймонтаж", ООО "СУ-9", ООО Проектно-строительная фирма "Модуль", ООО "МП УИМП-ИНЖИНИРИНГ" и ООО "ТО-27" датирован раньше, чем акты формы КС-2 между подрядчиком и субподрядчиком - ООО "Альтера".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ООО "ТО-27" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "ТО-27" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов, за период с 01.01.2007. по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт N 10 от 27.05.2010, на основании которого, налоговым органом вынесено решение N 10 от 30.06.2010 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". Указанным решением Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 7 844 598 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 5 883 448 руб., пени в сумме 3 856 790 руб., штраф в сумме 1 745 609 руб.

Основанием для доначисления указанных выше сумм, явилось необоснованное, по мнению налогового органа, включение налогоплательщиком в состав расходов в целях налогообложения прибыли и в состав налоговых вычетов по НДС суммы по сделкам с подрядной организацией ООО "Альтера".

Не согласившись с указанным решением, ООО "ТО-27" обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 519 от 09.08.2010 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения от 30.06.2010 N 10 в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требовании о признании недействительным решения налогового органа, суд первой инстанции указал, что налоговым органом не представлено доказательств в совокупности свидетельствующих о получении ООО "ТО-27" необоснованной налоговой выгоды, об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО "Альтера".

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен документально подтвердить факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью и получением доходов от осуществления реальной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такой же правовой позиции придерживается Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснивший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Из материалов дела следует, что в 2006-2008 годах ООО "ТО-27" заключило договоры подряда на выполнение строительных работ с ООО "Альтера" от 10.11.2006 N 71, от 25.02.2007 N 42, от 23.03.2007 N 8, от 10.04.2007 N 28, от 07.08.2007 N22, от 20.01.2008 N37, от 01.04.2008 N45.

В подтверждение понесенных в рамках данных договоров расходов и права на возмещение НДС из бюджета налогоплательщиком представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о выполненных работах по форме КС-3, счета-фактуры, подписанные руководителем ООО "Альтера" Кузьминым И.Н.

Указывая на получение необоснованной налоговой выгоды, Инспекция отмечает, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения относительно лица их подписавшего, что подтверждается протоколом допроса руководителей ООО "Альтера" Кузьмина И.Н., который отрицает свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности данной организации.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что протокол допроса Кузьмина И.Н. является ненадлежащим доказательством по делу, так как свидетелю не было разъяснено предусмотренное статьей 51 Конституции РФ право, не свидетельствовать против себя самого.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 90 Налогового кодекса РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

При толковании данной нормы следует иметь в виду, что отсылка к основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации при возможности отказа свидетеля от дачи показаний, свидетельствует о том, что такие основания содержатся в других законодательных актах Российской Федерации, в том числе и в пункте 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации. Следовательно, отсутствие в пункте 3 статьи 90 НК РФ конкретных законов, позволяющих свидетелю отказаться от дачи показаний, не освобождает налоговый орган об обязанности разъяснять свидетелю его право на такой отказ в силу наличия оснований, предусмотренных законодательством.

При этом указание в протоколе допроса на разъяснение свидетелю прав, предусмотренных статьи 90 Налогового кодекса РФ, не может быть расценено в качестве разъяснения ему всех прав, предусмотренных законодательством.

Кроме того, учитывая то, что каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу, принимая во внимание, что почерковедческая экспертиза не проводилась, протокол допроса не может однозначно свидетельствовать о недостоверности содержащихся в первичных документах сведений и получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Более того, вывод о недостоверности счетов-фактур и иных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов налогоплательщика в качестве руководителей обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, для признания налоговой выгоды необоснованной налоговым органом необходимо представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентом.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что ООО "Альтера" по юридическому адресу, указанному в учредительных документах не находится, что согласно анализу бухгалтерской и налоговой отчётности у ООО "Альтера" отсутствовали собственное или арендованное имущество, в том числе основные средства, транспорт, офисные и складские помещения, а так же работники, с помощью которых ООО "Альтера" могло бы осуществлять какую-либо предпринимательскую деятельность (строительно-монтажные работы).

Вместе с тем налоговый орган не учел, что названные обстоятельства не исключают возможность привлечения основных средств, заключения обществом договоров гражданско-правового характера с конкретными физическими лицами на выполнение определенных работ (услуг), привлечение наемных работников в рамках договоров аутсорсинга (найма персонала) и т.п.

При этом не нахождение организации по адресу государственной регистрации не свидетельствует об отсутствии возможности осуществлять деятельность. Кроме того, действующее законодательство не ограничивает право юридического лица осуществлять деятельность не по адресу государственной регистрации.

Факт наличия реальных хозяйственных операций по проведению строительно-монтажных работ подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о выполненных работах по форме КС-3, счетами-фактурами. Принятие налогоплательщиком на учет и оплата оказанных ООО "Альтера" работ налоговым органом не оспаривается, доказательств выполнения данных работ не ООО "Альтера", а иной организацией или собственными силами в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что акты формы КС-2, составленные между заказчиками - ЗАО "ЭТРО-Сервис", ООО "Строймонтаж", ООО "СУ-9", ООО Проектно-строительная фирма "Модуль", ООО "МП УИМП-ИНЖИНИРИНГ" и ООО "ТО-27" датирован раньше, чем акты формы КС-2 между подрядчиком и субподрядчиком - ООО "Альтера", не принимается судом апелляционной инстанции.

Данные несоответствия в оформлении актов выполненных работ по форме КС-2 не опровергают факт выполнения подрядных работ в соответствии с условиями заключенных договоров и не являются безусловным основанием для отказа включения затрат налогоплательщика в состав расходов, уменьшающих доходы и возмещения НДС из бюджета.

Кроме того, в подтверждение выполнения субподрядных работ налогоплательщиком представлены письма от ООО "Альтера" о готовности работ к сдаче, датированные ранее, чем формы КС-2, подписанные ЗАО "ЭТРО-Сервис", ООО "Строймонтаж", ООО "СУ-9", ООО "Проектно-строительная фирма "Модуль", ООО "МП УИМП-ИНЖИНИРИНГ" и ООО "ТО-27".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что ООО "ТО-27" не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Налоговым органом не представлены доказательства совершения обществом и ООО "Альтера" согласованных действий, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

В подтверждении факта проявления должной осмотрительности ООО "ТО-27" представило выписку из ЕГРЮЛ от 16.05.2005.

Указанная выписка была получена налогоплательщиком до начала финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Альтера" в 2005 году, то есть до заключения договоров субподряда на работы, выполненные в 2005 и 2006 годах, не вошедшие в отчетный период, проверяемый налоговым органом. Следовательно, налогоплательщиком была проявлена должная добросовестность и осмотрительность перед началом финансово-хозяйственной деятельности с ООО Альтера".

Учитывая изложенные обстоятельства, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено доказательств в совокупности свидетельствующих о получении ООО "ТО-27" необоснованной налоговой выгоды, что свидетельствует о законности решения суда о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска от 30.06.2010 N 10 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.11.2010 по делу N А45-16085/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

Л.И. Жданова Т.В. Павлюк