Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2014 г. N 18АП-652/14

г. Челябинск

03 марта 2014 г.

Дело N А47-10922/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объёме 03 марта 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Кузнецова Ю.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Терновского Богдана Александровича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 декабря 2013 года по делу N А47-10922/2013 (судья Александров А.А.).

Инспектор отдела по исполнению административного законодательства Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Оренбургу капитан полиции Синицына Надежда Андреевна (далее - заявитель, должностное лицо административного органа, инспектор отдел МВД Синицына) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Терновского Богдана Александровича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Терновский) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением суда от 16 декабря 2013 года (резолютивная часть объявлена 12 декабря 2013 года) требования заявителя удовлетворены, ИП Терновскому назначено административное наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией контрафактной алкогольной продукции, изъятой по протоколу осмотра места происшествия от 10.10.2013, а именно: водку "Zerro platinum", емкостью 0,5 л., в общем количестве 20 бутылок.

Предприниматель не согласился с таким решением и обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе просит судебный акт отменить, и, принять по делу новый судебный акт.

По мнению предпринимателя, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ - ссылается на заключенный им договор комиссии, в силу которого комиссионер не является владельцем товара.

Между предпринимателем и Габараевым Русланом Придоновичем (далее - Габараев Р.П.) добровольно заключен договор комиссии от 09.10.2013, по условиям которого ИП Терновский до 23.10.2013 обязан купить для него в Республике Казахстан 20 бутылок водки за комиссионное вознаграждение. Поэтому действия Габараева Р.П. не могут рассматриваться как контрольная закупка; сделка не является розничной куплей-продажей, поскольку передача товара происходила в соответствии с договором комиссии и спецификацией к нему; алкогольная продукция заблаговременно не покупалась.

Заявитель отзыв на жалобу не представил.

До начала судебного заседания от заинтересованного лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие; дополнительно просит рассмотреть вопрос о допустимости в качестве доказательства протокола от 10.10.2013, который составлен с нарушением требований закона, а именно: в указанном протоколе в нарушение ст. 25.7 КоАП РФ не разъяснены права понятым, не указаны документы, удостоверяющие их личности; покупателем указан сотрудник полиции Габараев Р.П., составивший протокол, и продавец магазина, которого не существует, поскольку действия происходила в офисном помещении.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом ходатайства предпринимателя, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, из письма от 09.10.2013 N 3/3-5913 Управления МВД России по Оренбургской области следует, что 08.10.2013 жителям города Оренбурга на мобильные телефоны осуществлена СМС рассылка следующего содержания: "Алкоголь Казахстан Сигареты на 30 % дешевле! Вина Грузии Боржоми телефон 977211". При телефонном разговоре по указанному номеру телефона установлено, что по адресу: г. Оренбург, ул. Чичерина, 55, находится фирма "KZalko", осуществляющая доставку алкогольной продукции производства Казахстан по низким ценам. По информации Министерства экономического развития Правительства области по указанному адресу отсутствует лицензия на право реализации алкогольной продукции. Указанным письмом УМВД России по городу Оренбургу поручено принять меры по изъятию из незаконного оборота алкогольной продукции (т. 1, л.д. 11).

ИП Терновский на сайте в социальной сети "Интернет" "Вконтакте" активировал группу "KZalko", которая, согласно информации, размещенной на соответствующей странице группы, занимается покупкой и доставкой алкогольной продукции Казахстанского производства; с указанием адреса офиса (г. Оренбург, ул. Чичерина, д. 55), графика работы, и номера телефона (977-211), прайс-листа KZalko (т. 1, л.д. 37-40, 42).

Между Габараевым Р.П. (далее - комитент, клиент) и Терновским Богданом Александровичем (далее - комиссионер) заключен договор комиссии от 09.10.2013 (т. 1, л.д. 26-27).

Согласно условиям договора, комиссионер с учетом спецификации обязан купить для комитента водку "Zerro platinum" в общем количестве 20 бутылок общей стоимостью 2 380 руб., а комитент обязан уплатить комиссионное вознаграждение в сумме 340 руб., а также возместить комиссионеру понесенные им расходы на приобретение товара.

В силу п. 2.1 договора комитент обязуется передать комиссионеру денежные средства в сумме 2 380 руб. в момент получения товара от комиссионера. При этом сумму комиссионного вознаграждения, а также сумму, израсходованную на исполнение комиссионного поручения, комитент передает вместе со средствами необходимыми для получения товара.

10 октября 2013 года в офисе клиент получил от предпринимателя алкогольную продукцию, заплатив ему 2 380 руб., что подтверждается квитанцией N 000002, в которой в качестве основания платежа указано на комиссию за доставку (т. 1, л.д. 16).

Материалами административной проверки установлено, что в офисе по адресу: г. Оренбург, ул. Чичерина, д. 55, на витринах выставлены образцы алкогольной продукции, о чем свидетельствуют фототаблицы (т. 1, л.д. 13-15).

Административным органом в этот же день (10.10.2013) составлены:

* протокол изъятия вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, согласно которому должностным лицом полиции изъяты 20 бутылок водки "Zerro platinum" производство Республики Казахстан, а также квитанция N 000002;

* протокол проверочной закупки с помощью покупателя Габараева Р.П., согласно которому за 20 бутылок водки "Zerro platinum" заплачено 2 380 руб.

Заявителем у предпринимателя отобраны объяснения, из которых следует, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, считает свою деятельность соответствующей закону, поскольку комиссионер не является владельцем товара. Доход предпринимателем получается за оказание услуг комиссионера. При этом, предприниматель не оспаривал обстоятельства, зафиксированные административным органом объяснения (т. 1, л.д. 21-25)

Административным органом в отношении предпринимателя, в его присутствии, 14.12.2013 составлен протокол N *56* 052317 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ (т. 1, л.д. 8).

Административный орган, на основании ст. 23.1 КоАП РФ, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно установил в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71, 205 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ за поставку или розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без справки к грузовой таможенной декларации или без ее копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию) либо без справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию) предусмотрена административная ответственность.

При этом ответственность по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ наступает за отсутствие только тех документов, которые перечислены в диспозиции указанной нормы права: товаротранспортных документов; сертификата по каждому наименованию продукции; справки к грузовой таможенной декларации или её копии с оригиналами оттисков печатей предыдущего собственника (на импортную алкогольную продукцию); справки к товаротранспортной накладной (на отечественную алкогольную продукцию).

Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) регулируется порядок оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 1 Закона N 171-ФЗ действие настоящего Закона N 171-ФЗ распространяется на отношения, участниками которых являются юридические лица (организации) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную продажу спиртосодержащей непищевой продукции, пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, а также сидра, пуаре (грушевого сидра), медовухи (медового напитка), и физические лица, состоящие с указанными организациями и индивидуальными предпринимателями в трудовых отношениях и непосредственно осуществляющие отпуск алкогольной продукции покупателям по договорам розничной купли-продажи (продавцы), и на отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Согласно с п. 7, 16 ст. 2 Закона N 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха; под оборотом алкогольной продукции понимается, в числе прочего, хранение и розничная продажа такой продукции.

В соответствии с п. 1 ст. 10.2 Закона N 171-ФЗ оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии следующих сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота: товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, являющихся товарами Таможенного союза); уведомление (для этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объёма готовой продукции); заверенные подписью руководителя организации и её печатью копия извещения об уплате авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учета покупателя об уплате авансового платежа акциза или копия извещения об освобождении от уплаты авансового платежа акциза с отметкой налогового органа по месту учёта покупателя об освобождении от уплаты авансового платежа для закупки (за исключением импорта) и поставок (за исключением экспорта) этилового спирта и (или) дистиллята коньячного (спирта коньячного).

Аналогичные требования содержатся и в п. 139 раздела XIX "Правил продажи отдельных видов товаров", согласно которому на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; копию правки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

С учетом изложенного, законодателем установлено наличие строго определенной совокупности документов, подтверждающих легальность производства и оборота спиртосодержащей продукции.

В силу п. 1 ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждении в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

В силу со ст. 999 ГК РФ по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии.

В соответствии со ст. 1001 ГК РФ комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

Согласно п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

Из системного анализа указанных норм следует, что комиссионер исполняет свои обязательства после заключения договора комиссии и обязан представить комитенту отчет, содержащий сведения о расходах комиссионера.

В силу п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из материалов дела следует, что договор комиссии заключен 09.10.2013, алкогольная продукция передана комитенту 10.10.2013 в 14 ч. 30 мин.

Факт реализации предпринимателем алкогольной продукции в количестве 20 бутылок водки "Zerro platinum", емкостью 0,5 л. выявлен административным органом 10.10.2013.

При этом, предпринимателем не представлены документы, сопровождающие оборот алкогольной продукции, а именно: отчет комиссионера, содержащий документально подтвержденные сведения о совершении предпринимателем в указанный период действий по исполнению договора комиссии.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу жалобы о том, что предприниматель не успел составить отчет комиссионера, поскольку в отношении него проводилась проверка, а также, что деятельность не относится к розничной купле-продаже, по следующим основаниям.

Согласно п. 2.2 договора комиссии от 09.10.2013 передача комитенту приобретенного для него товара производится в течение 14 дней после его получения комиссионером путем его выборки комитентом со склада комиссионера, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Чичерина, д. 55. Расходы по погрузке-отгрузке несет комитент.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие в договоре указание на то, что товар "отпускается" со склада офиса комиссионера, то есть в стационарном месте, где одновременно может находиться не один вид товара, свидетельствует о разновидности торговли с элементами розничной купли-продажи.

Из дела следует, что на своей странице в социальной сети "Вконтакте" предприниматель указывает: "Мы не занимаемся продажей, а лишь оказываем услуги по доставке продукции. Поэтому деятельность фирмы абсолютно легальна".

Таким образом, деятельность предпринимателя направлена на извлечение экономической выгоды, в результате покупки товара, в данном случае алкогольной продукции по более низкой цене в Республике Казахстан, и последующей ее продажей по более высокой цене в городе Оренбурге, что подтверждается прайс-листом (водка "Zerro platinum", емкостью 0,5 л., цена в Казахстане - 102 руб., продажа в г. Оренбурге - 119 руб., с учетом комиссии 17 руб. за одну бутылку) (т. 1, л.д. 29-31).

Из материалов дела не усматривается намерение предпринимателя составить отчет комиссионера.

Апелляционный суд не принимает ссылку предпринимателя о том, что покупку алкогольной продукции по его просьбе могли совершить третьи лица, поскольку данный факт не подтвержден документально и носит предположительный характер.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель своему клиенту передал заблаговременно закупленный товар, поскольку размер комиссионного вознаграждения составляет 340 руб., что несоизмеримо размеру подлежащих несению транспортных расходов.

Согласно п. 22 информационного письма от 17.11.2004 N 85 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" предметом договора комиссии могут быть только сделки, но не иные юридические действия.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к ст. 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В соответствии со ст. 26.1 Кодекса одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности в силу требований ст. 2.2 Кодекса и ст. 205 АПК РФ должна быть установлена и доказана административным органом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил вину предпринимателя в совершении вмененного ему административного правонарушения.

При этом, из материалов административного дела следует, что понятым разъяснялись их права, ответственность, в частности ст. 25.7 КоАП РФ, о чем свидетельствуют их подписи в протоколе от 10.10.2013.

Протоколы участвовавшими лицами, в том числе и предпринимателем, подписаны без замечаний и возражений.

Поэтому ссылка подателя жалобы на указание в протоколе о том, что проверка проходила в магазине, а не офисном помещении, отклоняется, как не имеющая существенного значения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, правомерно установив, что в данном случае в действиях предпринимателя наличествует состав правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ, назначил наказание в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией контрафактной алкогольной продукции, изъятой по протоколу осмотра места происшествия от 10.10.2013, а именно: водку "Zerro platinum", емкостью 0,5 л., в общем количестве 20 бутылок.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ИП Терновского удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 декабря 2013 года по делу N А47-10922/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Терновского Богдана Александровича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи

Ю.А. Кузнецов В.М. Толкунов