Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2014 г. N 11АП-2036/14

г.Самара

05 марта 2014 г.

Дело N А55-20332/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Захаровой Е.И., при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - до и после перерыва представителей Воронковой Л.А. (доверенность от 06 июня 2013 года), Дружинина В.А. (доверенность от 21 января 2014 года),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области - до и после перерыва представителей Комраковой С.Ю., (доверенность от 10 января 2014 года), Синицыной Е.В. (доверенность от 16 октября 2013 года), после перерыва Суркина С.А. (доверенность от 16 октября 2013 года), Поздняковой О.В. (доверенность от 04 марта 2014 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 февраля - 05 марта 2014 года апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 декабря 2013 года по делу N А55-20332/2013 (судья Степанова И.К.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), г.Самара, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, г.Самара,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "СМАРТС" (далее - заявитель, ОАО "СМАРТС", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3 л.д.2-8), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 08-15/44 от 14.06.2013 в части: доначисления суммы налога на добавленную стоимость за 3,4 кварталы 2009 года, за 1-4 кварталы 2010 года в сумме 3 656 897 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 231 343 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 108 509 руб.; уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 11 900 391 руб., за 2010 год в сумме 8 568 244 руб., всего: 20 468 635 руб.; уплаты по решению Межрайонной инспекции России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 08-15/44 от 14.06.2013 суммы 5 091 790 руб., по основаниям, изложенным в заявлении, уточнении.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 декабря 2013 года в удовлетворении заявления общества отказано.

В апелляционной жалобе общество орган просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения инспекции, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапиталГрупп" не являются взаимозависимыми лицами. Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами. Налоговым органом не были учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные Пленумом ВАС РФ. Заявитель представил все необходимые документы для получения налогового вычета по НДС: акты оказанных услуг, счета-фактуры и книгу покупок услуг аренды каналов за 2009 и 2010 годы.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель ссылается на невозможность получения им разрешения на использование того частотного спектра, который используется в арендованных каналах связи, и организовать эти каналы связи самостоятельно. Согласно письму Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области от 17 июня 2013 года N 3466-04/63 понятия "радиочастота" и "канал связи" являются принципиально различными. Техническая и экономическая эффективность канала связи напрямую зависит от физического местоположения точек размещения радиотехнических средств этого канала. По этой причине для установки радиотехнических средств при создании каналов связи используют либо специально построенные вышки, либо верх высотных строений или сооружений. ООО "АстраКапиталГрупп" в 2002-2006 годах получило разрешения на создание каналов связи с точками установки радиотехнических средств на соответствующих объектах, обеспечивающих высокую экономическую и техническую эффективность работы каналов связи. Заявитель был заинтересован в использовании этих каналов для построения своей системы мобильной связи. В связи с отсутствием у ООО "АстраКапиталГрупп" необходимого оборудования и специалистов заявитель предоставил ему их.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представители инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26 февраля 2014 года объявлялся перерыв до 10 час 00 мин 05 марта 2014 года, рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 05 марта 2014 года.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (далее - налоговый орган) по результатам выездной налоговой проверки (акт от 22.03.2013 N 08-28/15ДСП) принято решение от 14.06.2013 N 08-15/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.46-61).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской от 29.08.2013 N 03-15/21207 оспариваемое решение утверждено (т.1 л.д. 78-92).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были выявлены нарушения, связанные с завышением расходов по аренде каналов связи; с неправомерным применении налоговых вычетов по НДС.

Налоговый орган считает, что налогоплательщиком в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно включены в состав прямых расходов, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам, экономически не обоснованные затраты, не направленные на получение дохода путем заключения притворной сделки на приобретение услуг по аренде цифровых каналов связи в сумме 11 747 849 рублей (без НДС) за 2009 год и 2010 год 8 568 244 рублей (без НДС) у зависимого лица - ООО "АстраКапитал Групп".

В нарушение ст. 170, 171, 172 НК РФ налогоплательщик неправомерно применил налоговые вычеты при приобретении услуг по сделке с ООО "АстраКапитал Групп", а именно: в нарушение выше указанных статей включил в книгу покупок за соответствующие периоды и в налоговые декларации по НДС сумм налога по счетам-фактурам, выставленных ООО "АстраКапитал Групп" за услуги по аренде каналов связи. Неправомерный вычет по услуге за аренду цифровых каналов связи составил 2 114 613 рублей за 2009 год и 1 542 284 рублей за 2010 год. Данное нарушение привело к неполной уплате НДС в размере 3 656 897 рублей.

Из материалов дела видно, что между ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапитал Групп" заключены договор от 01.09.2007 N 01-03-01-536 (т.1 л.д.94-95), согласно которому, ООО "АстраКапиталГрупп" оказывает ОАО "СМАРТС" услуги связи, предоставляя ему в пользование первичные цифровые каналы связи Е1 (интерфейс G.703, 2048 Кбит\с), и договор от 01.09.2007 N 01-03-01-539 (т.3 л.д.15-17), согласно которому ОАО "СМАРТС" предоставляет, а ООО "АстраКапитал Групп" принимает во временное владение и пользование оборудование (MDMS, диапазон 10,5 ГГц - согласно приложению N 1 к договору) в целях осуществления его уставных задач (оказания услуг связи) на основании лицензии N 36923 от 12.12.2005 на оказание услуг связи по предоставлению каналов связи на территории Самарской, Саратовской, Волгоградской, Астраханской, Ульяновской областей.

Исходя из положений пунктов 1, 2, 3 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов выдается на основании: заключения экспертизы электромагнитной совместимости, проводимого радиочастотной службой (федеральным государственным унитарным предприятием "Главный радиочастотный центр"); решения о присвоении радиочастоты или радиочастотного канала.

Присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала - разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий его использования (п. 17 ст. 2 Закона о связи).

В соответствии с ответом Управления Роскомнадзора по Самарской области письмом от 08.11.2013 N 0900-02/63 (т.4 л.д.50-52) на запрос налогового органа ООО "АстраКапитал Групп" (в лице Дворникова С.А., заместителя директора филиала "СМАРТС-Самара-GSM" по технической эксплуатации цепи, на основании доверенности от 11.01.2008 N 002) уведомляет о начале работ по созданию сооружения связи, предоставляет пакет документов для получения разрешения на эксплуатацию сооружения связи, в числе прочих документов ООО "АстраКапитал Групп" представляет свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006 в том, что указанный владелец зарегистрировал радиоэлектронное средство MDMS (ЦС). Основания получения свидетельства: решение ГКРЧ от 25.11.2002 N 6609-ОР, разрешение Россвязи на использование радиочастот от 29.12.2005 N 05-020099; сертификат соответствия N ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005 о том, что оборудование MDMS соответствует установленным требованиям; заключение N 36923-63/001 по результатам работы приемочной комиссии от 18.12.2008 и др.

Из представленных документов следует, что согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006, ООО "АстраКапитал Групп" зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) MDMS (ЦС); в соответствии с сертификатом соответствия N ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005, оборудование MDMS соответствует установленным требованиям.

Договор аренды оборудования, по которому ОАО "СМАРТС" (арендодатель) передало в аренду ООО "АстраКапитал Групп" (арендатор) оборудование N 01-03-01-539, заключен 01.09.2007.

Согласно пункту 1.3 договора передача оборудования арендатору оформляется актом приема-передачи, подписываемым уполномоченными лицами сторон.

В этот же день заключен договор N 01 -03-01-536 на предоставление каналов связи, предметом которого является оказание ООО "АстраКапитал Групп" услуг связи ОАО "СМАРТС" путем предоставления ему в пользование первичных цифровых каналов связи Е1 (интерфейс G.703, 2048 Кбит\с).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО "АстраКапитал Групп" получило разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов непосредственно под оборудование, имеющееся в собственности у ОАО "СМАРТС", что подтверждается разрешениями и приложениями к разрешениям на использование радиочастот и радиочастотных каналов (N 33-09-1327 от 12.09.2009, N 33-09-1331 от 12.09.2009, N 3309-1330 от 12.02.2009, N 33-09-1329 от 12.02.2009, N 33-09-1328 от 12.02.2009), представленными заявителем в материалы дела.

При этом заявитель утверждает, что заключил договор аренды каналов связи в связи с тем, что у ООО "АстраКапитал Групп" имеются соответствующие разрешения на использование ресурсов в зоне интересов ОАО "СМАРТС".

Согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006 (т.4 л.д.74) ООО "АстраКапитал Групп" зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) MDMS (ЦС) в 2006 году.

Представление интересов в Управлении Роскомнадзора, ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Самарской области в целях получения ООО "АстраКапитал Групп" разрешения на эксплуатацию сооружений связи (оборудования, арендованного у ОАО "СМАРТС"), заключение договоров на аренду цифровых каналов, прямых проводов и других видов соединительных линий, необходимых для функционирования оборудования ООО "АстраКапитал Групп", осуществляло ОАО "СМАРТС" в лице Дворникова С.А., заместителя директора филиала "СМАРТС-Самара-GSM" по технической эксплуатации цепи, на основании доверенности от 11.01.2008 N 002, доверенности N 03 от 11.01.2009, что свидетельствует о согласованности действий ООО "АстраКапитал Групп" и ОАО "СМАРТС".

Об указанных обстоятельствах свидетельствуют следующие документы: приказ N 104 от 10.11.2008 о назначении приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию сооружения связи (т.4 л.д.68); расширении системы широкополосного беспроводного абонентского доступа (MDMS) оформлен на бланке ОАО "СМАРТС". Письмо о разрешении на эксплуатацию сооружения связи от 29.01.2009 N 02-354 на имя руководителя Управления Роскомнадзора Балыкова Д.В.; письма от 12.02.2009 N02-586; от 01.10.2009 N 02-2498 также оформлены на бланке ОАО "СМАРТС", их исполнителем указана Н.Г. Зайцева, работник филиала "СМАРТС-Самара-GSM" ОАО "СМАРТС".

Заявитель, приведя положения подп. 2 п. 1 ст. 20, подп. 1 п. 2, п. 3 ст. 40 НК РФ в обоснование доводов относительно операций по аренде каналов связи, полагает, что ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапиталГрупп" не являются взаимозависимыми лицами.

Ссылаясь на судебную практику, заявитель указывает на то, что основания, предусмотренные подпунктами 2 - 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ, относятся к физическим лицам и являются основаниями для признания взаимозависимыми именно этих физических лиц, а не организаций, ими руководимых, а сам по себе факт взаимозависимости не может являться основанием для признания налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной.

По мнению заявителя, тот факт, что Бибикова Е.Г. являлась генеральным директором ООО "АстраКапитал Групп" и одновременно начальником управления развития сети технического департамента ОАО "СМАРТС", не может служить основанием для вывода о взаимозависимости обществ. При этом заявитель ссылается на должностную инструкцию начальника управления развития сети технического департамента Бибиковой Е.Г., которая не предполагают прямого подчинения генеральному директору ООО "СМАРТС".

Заявитель упоминает Определение Конституционного Суда Российской Федерации в от 04.12.2003 N 441-О, в котором дано ограничительное толкование диспозиции п. 2 ст. 20 НК РФ, указывая при этом, что право признавать лиц взаимозависимыми по основаниям, предусмотренным в п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок. В связи с этим заявитель считает неправомерной квалификацию работодателя и работника в качестве взаимозависимых лиц.

Ссылаясь на ст.20 НК РФ и п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, заявитель обращает внимание на то, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, и, следовательно, действий налогоплательщика - недобросовестными. Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в том числе: невозможностью реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, или совершением операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Заявитель указывает на то, что им представлены налоговому органу в подтверждение обоснованности налоговой выгоды все документы, связанные с заключением договора аренды каналов между ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапитал Групп": книга покупок за 2009-2010 годы, счета-фактуры и акты выполненных работ, бухгалтерские регистры. Заявителем подтверждены возможность ООО "АстраКапиталГрупп" быть арендодателем каналов связи, наличие работников у ООО "АстраКапиталГрупп".

Заявитель считает неправильно рассчитанной налоговым органом валовую прибыль, т.к. валовая прибыль рассчитана как услуги торговли (доходы реализации минус расходы). Заявитель также полагает доказанной деловую цель при заключении договора аренды каналов и обоснованность налоговой выгоды.

Заявитель указывает на то, что договор аренды оборудования N 01-03-01-539 от 01.09.2007 заключен между ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапитал Групп" для обеспечения возможности получить экономический эффект при использовании организованных ООО "АстраКапитал Групп" каналов связи на выделенных ООО "АстраКапитал Групп" частотах, которых ОАО "СМАРТС" не имело.

По объяснениям заявителя, основная деятельность любого сотового оператора (оператора подвижной связи) - оказание услуг подвижной связи, а не сдача в аренду каналов связи, операторы не строят специальные сети для сдачи в аренду каналов связи другим операторам, а строят сети связи для организации каналов связи до своих базовых станций. Но в большинстве случаев базовые станции этих операторов расположены не там, где размещены базовые станции ОАО "СМАРТС" и поэтому ОАО "СМАРТС" не может воспользоваться каналами связи других сотовых операторов для организации каналов до своих базовых станций. Но даже размещение базовых станций на одном объекте в большинстве таких случаев не позволяет арендовать канал связи: контроллеры базовых станций ОАО "СМАРТС", к которым и подключаются базовые станции, расположены в разных местах, и, кроме того, в аренду сдают только свободные ресурсы, оставшиеся после подключения своих базовых станций. Оборудование MDMS позволяет, получив одно разрешение на одну ее центральную станцию, организовать с этой станции каналы связи до 30 базовых станций, расположенных в любой точке в пределах зоны обслуживания (15 км), что удобно как при вводе в эксплуатацию новой базовой станции (расположенной часто там, где нет никаких каналов никаких операторов), так и при ее переносе. Поэтому данное оборудование очень широко используется операторами связи.

По утверждению заявителя, альтернативой является строительство волоконно-оптических линий связи, однако это не всегда возможно и дорого (например, только за доступ в канализацию составляет 260 тыс. руб. за 1 км, стоимость волоконной оптики очень высока). Другой альтернативой является строительство радиорелейных станций, что тоже дорого, и при этом нужно получать разрешение до каждой базовой станции отдельно, и любой перенос требует переоформления частот, а сроки получения частот - не менее 9 месяцев. При этом ввиду ограниченности частотного ресурса - в диапазоне 10,5 МГц можно организовать только 5 каналов MDMS (на всех операторов связи). Поэтому в тех городах, где ОАО "СМАРТС" не получило разрешения на использование частот для MDMS или получил их в недостаточном количестве, ОАО "СМАРТС" пользуется услугами ООО "АстраКапитал Групп" по аренде каналов, организованных на этих частотах. ООО "АстраКапитал Групп" сдавало ОАО "СМАРТС" не частоту (что невозможно), а канал связи в сооружении связи, на эксплуатацию которого ООО "АстраКапитал Групп" как оператор, имеющий соответствующую лицензию и разрешение на использование частот, получило разрешение территориального Управления Роскомнадзора.

Заявитель обращает внимание на то, что ОАО "СМАРТС" не организовывало собственными силами каналы связи, общество передало ООО "АстраКапитал Групп" только оборудование, которое дает возможность ему осуществлять лицензионную деятельность.

Заявитель считает неправомерным вывод налогового органа об экономической нецелесообразности и отсутствии эффективности по конечным результатам реализации договора аренды каналов, ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 04.06.2007 N 320-О), в соответствии с которой, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Заявитель считает, что реализация договора аренды каналов имела деловую цель - получение экономического эффекта и экономию собственных денежных средств, в связи с чем включение расходов по договору аренды каналов в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, заявитель считает обоснованным.

Заявитель считает обоснованной налоговую выгоду по операциям, связанным с оплатой ООО "АстраКапитал Групп" аренды каналов за период с июля 2009 года по декабрь 2010 года, и правомерными примененные налоговые вычеты по НДС, т.к. требования статей 169, 171-172 НК РФ заявителем выполнены, а налоговым органом не были учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, и не были документально установлены обстоятельства, имеющие существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды.

Заявитель считает, что налоговым органом не представлены доказательства того, что контрагент ООО "АстраКапитал Групп" не является участником реальных хозяйственных отношений и обращает внимание на то, что первичные документы составлены в целях совершения реальных хозяйственных операций, в бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика отражены хозяйственные операции, которые фактически в действительности осуществлялись.

Заявитель ссылается на выполнение требований к порядку составления счетов-фактур, предъявляемых не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Доводы заявителя суд первой инстанции обоснованно отклонил, исходя из следующих обстоятельств, установленных судом и подтвержденных материалами дела.

С учетом положений статей 247, 252 НК РФ при решении вопроса о включении понесенных налогоплательщиком затрат в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, следует исходить из того, направлены ли эти расходы на получение дохода.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получениями налогоплательщиками налоговой выгоды" от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Довод заявителя о том, что стоимость по договорам с другими операторами (ОАО "Мегафон", ОАО "ВолгаТелеком", ОАО "МТС", ЗАО "Астрахань-GSM") не превышает стоимости по договору, заключенному с ООО "АстраКапитал Групп", материалами дела не подтверждается, т.к. при сравнительном анализе заявителем не принято во внимание то, что стоимость по договорам с другими операторами рассчитана с учетом затрат на оборудование и именно на предоставление каналов связи, тогда как в рассматриваемом случае оборудование является собственностью ОАО "СМАРТС".

В проверяемом периоде генеральным директором ООО "АстраКапитал Групп" являлась Бибикова Е.Г., одновременно занимающая должность начальника управления развития сети технического департамента ОАО "СМАРТС". Таким образом, Бибикова Е.Г. по своему должностному положению подчинялась руководителю ОАО "СМАРТС" и, являясь генеральным директором ООО "АстраКапитал Групп", имела непосредственное отношение по направлению деятельности по развитию сети в ОАО "СМАРТС".

Данный вывод суда первой инстанции заявителем не опровергнут.

Следует отметить, что иностранная компания Сулби Холдинге Корп. Виргинские острова, Британия, с 14.01.2010 является учредителем как ОАО "СМАРТС", так и ООО "АстраКапитал Групп". Сотрудники ООО "АстраКапитал Групп" в проверяемом периоде являлись сотрудниками ОАО "СМАРТС" (справки 2-НДФЛ, протоколы допроса свидетелей: Савенкова А.Н. - N 1338 от 07.09.2012, N 1517 от 21.01.2013, Беляевой Е.А. -N 1333 от 07.09.2012). В проверяемом периоде ОАО "СМАРТС" - единственный покупатель услуг по аренде каналов у ООО "АстраКапитал Групп". Кроме того, до 2009 года ООО "АстраКапитал Групп" аналогичных услуг операторам связи, в том числе ОАО "СМАРТС", не оказывало (что подтверждают выписки по расчетным счетам ООО "АстраКапитал Групп").

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о согласованности действий заявителя и его контрагента.

Анализ операций заявителя показал, что ООО "АстраКапитал Групп" в проверяемом периоде был не единственным поставщиком услуг по аренде каналов связи для ОАО "СМАРТС", которое арендовало каналы связи также и у ОАО "Астрахань-GSM", ЗАО "Компания ТрансТелеком", ОАО "Мегафон" (МСС-Поволжье") и других операторов связи. В период с января по июнь 2009 года, когда у ООО "АстраКапитал Групп" закончилась лицензия на предоставление каналов связи в аренду, ОАО "СМАРТС" переходило на временные схемы организации связи с использованием собственного радиорелейного оборудования и такой переход на временные схемы на качестве связи не отразился. С целью замены каналов связи от ООО "АстраКапитал Групп" проверяемым обществом с другими поставщиками договоры на аренду каналов связи не заключались.

Кроме того, отсутствие в первой половине 2009 года каналов связи, арендуемых у ООО "АстраКапитал Групп", не отразилось на качестве связи, предоставляемой абонентам, т.к. в этих городах ОАО "СМАРТС" арендовало каналы связи у других контрагентов (ОАО "Астрахань-GSM", ЗАО "Компания ТрансТелеком", ОАО "Мегафон" и др.).

Исходя из изложенного, для бесперебойного обеспечения услуг связи своим абонентам заявителю достаточно было каналов связи, предоставляемых ОАО "Астрахань-GSM", ЗАО "Компания ТрансТелеком", ОАО Мегафон" (МСС-Поволжье). Обратного заявителем не доказано.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об экономической необоснованности рассматриваемых затрат и выводы налогового органа о неправомерном включении в состав прямых расходов, относящихся к реализованным товарам, работам, услугам, экономически не обоснованных затрат, не направленных на получение дохода, а также о неправомерном применении налоговых вычетов при приобретении услуг по операциям с ООО "АстраКапитал Групп" подтверждаются материалами дела.

По вопросу о завышении прямых расходов по лизинговым платежам на основании заключенного 26.09.2006 между ОАО "СМАРТС" и ЗАО "Инфо-Телеком" договора N 01 -04-02-606, заявитель обращает внимание на отсутствие замечаний со стороны налогового органа при проведении выездных проверок 2006-2007 годах по поводу отнесения на расходы лизинговых платежей и считает правомерно включенными в состав расходов расходы на лизинговые платежи в сумме 152 542 руб. за 2009 год.

Заявитель считает выполненными условия подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Заявитель обращает внимание на то, что налоговый регистр, разработанный налогоплательщиком, отвечает условию закона о недопустимости повторного включения в налоговую базу расходов по лизингу.

По мнению заявителя, начисляя амортизацию по имуществу, лизингополучатель учитывает определенную часть лизингового платежа в сумме вознаграждения лизингодателю в своих расходах и поэтому при расчете налога на прибыль на прочие расходы нужно списывать лишь оставшуюся часть платы за лизинг в сумме платежа лизингодателю (пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ), в противном случае налоговая себестоимость может задвоиться (п. 5 ст. 252 НК РФ).

Налоговый орган считает неправомерным включение в состав прямых расходов, относящихся к реализованным товарам, работам, услугам, расходов на лизинговые платежи в размере 152542,38 руб.

Доводы налогового органа суд первой инстанции признал обоснованными и отклонил доводы заявителя исходя из следующего.

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ лизинговые платежи по имуществу, учитываемому у лизингополучателя, признаются расходом лизингополучателя за вычетом сумм начисленной в соответствии со статьей 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

Таким образом, если сумма лизингового платежа меньше суммы начисленной амортизации, лизинговый платеж в составе расходов не учитывается.

Заявителем 28.09.2006 поставлено на учет лизинговое имущество: интеллектуальная платформа Prepaid Alkatel стоимостью 84 745 762,71 руб. По данному имуществу заявитель применял коэффициент ускорения, равный 3, срок использования составляет 85 месяцев, ежемесячная амортизация по данному основному средству - 2 991 026,9 руб.

В соответствии со сводным налоговым регистром по амортизируемому имуществу за 2009 год начисленная амортизация по данному имуществу, включаемая в расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, составила 3 988 035,84 руб. Поскольку ежемесячная амортизация составляет 2 991 026,9 руб., то из суммы амортизации за 2009 год 2 991 026,9 руб. было учтено в январе 2009 года и 997 008, 94 рублей в феврале 2009 года.

Сумма ежемесячного лизингового платежа составляет 1 430 000 руб., т.е. сумма начисленной амортизации превышает сумму лизингового платежа. Поэтому в соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ заявитель не может отнести на расходы данную сумму лизингового платежа.

Однако согласно налоговому регистру прямых расходов в 2009 году заявителем в состав расходов относились лизинговые платежи по вышеназванному договору в размере 1 830 508,56 руб. по 152 542,38 руб. ежемесячно.

Таким образом, лизинговые платежи на сумму 152 542,38 руб. по данному лизинговому имуществу не могут быть признаны расходом заявителя, т.к. сумма начисленной по этому имуществу амортизации превышает размер лизингового платежа.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о соответствии Налоговому кодексу Российской Федерации оспариваемого решения налогового органа и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Приведенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что ОАО "СМАРТС" не могло самостоятельно получить разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи не принимаются, так как у общества имелись действующие в проверяемый период разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи в городах Самара, Волгоград, Саратов, что подтверждается материалами дела (т. 3 л.д. 63, 73, 74, 77, 75).

Кроме того довод налогоплательщика опровергается и ответом Управления Роскомнадзора по Самарской области от 19.11.2013 N 7132-04/63 (т. 4 л.д. 136), согласно которому у оператора связи ОАО "СМАРТС" по состоянию на 31.12.2010 имелось 258 действующих разрешений на использование частот или радиочастотных каналов. В период с 01.01.2009 по 31.12.2010 оператору связи ОАО "СМАРТС" выдано (оформлено и переоформлено) 87 разрешений на использование частот или радиочастотных каналов, в том числе 9 разрешений в диапазоне 10/10,6 ГГц, из них 1 - в Самарской области, 1 - в Саратовской области, 1 - в Республике Мордовия, 2 - в Республике Башкирия, 4 - в Республике Татарстан. Данные обстоятельства подтверждает и ответ ФГУП "Главный радиочастотный центр" от 21.11.2013 N 91885 (т.4 л.д. 139).

В соответствии с п.1, 2, 3 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов выдается с учетом (на основании) заключения экспертизы электромагнитной совместимости проводимое радиочастотной службой (Федеральным государственным унитарным предприятием "Главным радиочастотным центром", далее - ФГУП "ГРЧЦ"); решения ГКРЧ о присвоении радиочастоты или радиочастотного канала.

Электромагнитная совместимость - способность радиоэлектронных средств и/или высокочастотных устройств функционировать с установленным качеством в окружающей электромагнитной обстановке и не создавать недопустимые радиопомехи другим радиоэлектронным средствам (п. 36 ст. 2 Закона о связи).

Присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала - разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий его использования (п. 17 ст. 2 Закона о связи).

Радиоэлектронные средства - технические средства (оборудование), предназначенные для передачи и/или приема радиоволн, состоящие из одного или нескольких передающих и/или приемных устройств либо комбинации таких устройств и включающие в себя вспомогательное оборудование (п. 21 ст. 2 Закона о связи).

Таким образом, согласно п. 1 ст. 24 Закона о связи) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот на основании решения государственной комиссии по радиочастотам (ГКРЧ) и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов (получения разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов), использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Согласно п. 3 ст. 24 Закона о связи присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств (оборудования) гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи (Роскомнадзором) с учетом результатов проводимой радиочастотной службой (ФГУП "Главный радиочастотный центр") экспертизы электромагнитной совместимости.

Приказом от 09.09.2002 N 113 "Об утверждении правил ввода в эксплуатацию сооружений связи" установлена процедура ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, которые предназначены для предоставления услуг связи. Вводу в эксплуатацию по настоящим правилам подлежат новые сооружения связи или существующие, на которых в результате реконструкции (расширения, технического перевооружения) изменились его зарегистрированные показатели.

Таким образом, для того чтобы получить разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов необходимо наличие оборудования.

Инспекцией был сделан запрос в Управление Роскомнадзора по Самарской области (06.11.2013 N 02-12/09619), в ответ на который получен ответ 08.11.2013 N 0900-02/63 (т. 4 л.д. 50-52) о том, что ООО "АстраКапитал Групп" (в лице Дворникова С.А., заместителя директора филиала "СМАРТС-Самара-С8М" по технической эксплуатации цепи, на основании доверенности от 11.01.2008 N 002) уведомляет о начале работ по созданию сооружения связи, предоставляет пакет документов для получения разрешения на эксплуатацию сооружения связи. В числе прочих документов ООО "АстраКапитал Групп" предоставило свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006 в том, что указанный владелец зарегистрировал радиоэлектронное средство МБМ8 (ЦС), основания получения свидетельства: решение ГКРЧ от 25.11.2002 N 6609-ОР, разрешение Россвязи на использование радиочастот от 29.12.2005 N 05-020099; Сертификат соответствия N ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005 о том, что оборудование МБМ8 соответствует установленным требованиям; заключение N 36923-63/001 по результатам работы приемочной комиссии от 18.12.2008 и др.

Из представленных документов следует, что согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006, ООО "АстраКапитал Групп" зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МБМ8 (ЦС); в соответствии с сертификатом соответствия N ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005, оборудование МЭМ8 соответствует установленным требованиям.

Договор аренды оборудования, по которому ОАО "СМАРТС" (арендодатель) передает в аренду ООО "АстраКапитал Групп" (арендатор) оборудование N 01-03-01-539, заключен 01.09.2007.

Согласно пункту 1.3 договора передача оборудования арендатору оформляется актом приема-передачи, подписываемым уполномоченными лицами сторон.

В этот же день заключен договор N 01-03-01-536 на предоставление каналов связи, предметом которого является оказание ООО "АстраКапитал Групп" услуг связи ОАО "СМАРТС" путем предоставления ему в пользование первичных цифровых каналов связи Е1 (интерфейс О.703,2048 Кбит/с).

Согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006 (т.4 л.д. 74) ООО "АстраКапитал Групп" зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МРМ8 (ЦС) в 2006 году.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО "АстраКапитал Групп" получило разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов непосредственно под оборудование, принадлежащее на праве собственности ОАО "СМАРТС", что заявителем не оспаривается.

Материалами дела подтверждено, что заключение заявителя с ООО "АстраКапитал Групп" договора аренды оборудования от 01.09.2007 свидетельствует о создании формального документооборота, направленного не для целей осуществления реальной экономической (хозяйственной) деятельности.

Кроме того, договор аренды оборудования N 01-03-01-539 и договор аренды цифровых каналов связи N 01-03-01-536 (заключенные между ОАО "СМАРТС" и ООО "АстраКапитал Групп") заключены 01.09.2007, однако Бибиковой Е.Г. на должность Генерального директора и лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица (ООО "АстраКапеитал групп"), назначена и признана действовать с 01.10.2007, что подтверждает выписка из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 142), то есть договоры заключены за месяц до того как Бибикова Е.Г. назначена генеральным директором ООО "АстраКапеитал групп".

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствует о подконтрольности сделки по договору N 01-03-01-536 на предоставление каналов связи, налогоплательщика с ОАО "АстраКапитал групп", наличии согласованности в действиях и создании ОАО "СМАРТС" схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, инспекцией представлен в материалы дела ответ ФГУП "Главный радиочастотный центр" от 21.11.2013 N 91885 (т.4 л.д.139), опровергающий довод заявителя о невозможности получения в проверяемый период частот и ограниченности радиочастотного ресурса в нужном для ОАО "САМАРТС" диапазоне радиочастот 10,5 ГГц. В данном письме ФГУП "Главный радиочастотный центр" пояснило, что право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством двух взаимозависимых процедур: выделение полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот и радиочастотных каналов. Первичным документом, дающим право на использование радиочастотного спектра, является решение государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) о выделении полосы радиочастот. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.07.2004 N 336 "Об утверждении положения о государственной комиссии по радиочастотам" (далее - Положения о ГКРЧ), ГКРЧ является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в РФ.

К полномочиям ГКРЧ относится выделение полос радиочастот для использован в том числе в целях разработки, модернизации, производства в РНФ радиоэлектронных средств (далее - РЭС) и высокочастотных устройств (далее - ВЧУ) различного назначения в связи с таблицей распределения полос частот между радиослужбами РФ и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронных средств, а также установление условий использования полос радиочастот для радиоэлектронных средств, используемых в конкретных радиотехнологиях (п/п "в" п. 5 Положения о ГКРЧ), установления доступного для оказания услуг связи радиочастотного спектра и наличия ограничения количества операторов связи для работы в этом спектре на заданной территории РФ (п/п "г" п. 5 Положения о ГКРЧ).

Согласно ответу ФГУП "Главный радиочастотный центр" (стр. 2 ответа N 91885 от 21.11.2013) в 2009 - 2010 годах решений государственной комиссии по радиочастотам об ограничениях использования радиочастот 10,15-10,3/10,5-10,65 ГГц не было.

Таким образом, довод ОАО "СМАРТС" о заключении договора с ООО "АстраКапитал групп" в связи с ограниченностью частотного ресурса в диапазоне 10,5 ГГц и невозможностью ОАО "СМАРТС" получения необходимого количества частот несостоятелен, не соответствует действительности.

К тому же в 2009-2010 годах имелась возможность получения разрешений на использования радиочастот или радиочастотных каналов, и ОАО "СМАРТС" в своей деятельности могло руководствоваться всеми принятыми в отношении ОАО "СМАРТС" решениями ГКРЧ о выделении полос радиочастот 10,15-10,3/10,5-10,65 ГГц, в том числе принятым для неопределенного круга лиц, что подтверждается ответом ФГУП "Главный радиочастотный центр" (стр. 3 ответа N 91885 от 21.11.2013). Кроме того, ГКРЧ были приняты решения об упрощении процедуры выделения полос радиочастот и 10,5 ГГц. Также необходимо отметить, что в проверяемый период ОАО "СМАРТС" имело действующее решение на использование радиочастот или радиочастотных каналов на территории городов Самара, Саратов и Волгоград от 12.11.2008 N 272-08-1308, от 20.11.2008 N 251-08-0119 и от 02.06.2008 N 389-08-1495, соответственно.

В проверяемый период ОАО "САМАРТС" обращалось в ФГУП "Главный радиочастотный центр" с целью получения заключений экспертизы электромагнитной совместимости (далее - экспертиза ЭСМ). Однако для получения заключений экспертизы ЭСМ на территории городов Самара, Ульяновск, Саратов, Астрахань, Волгоград в полосах радиочастот 10,15-10.3/10,5-10,65 ГГц ОАО "СМАРТС" в ФГУП "Главный радиочастотный центр" не обращалось.

Тем не менее в дополнениях к апелляционной жалобе (стр. 3) заявитель продолжает утверждать об ограниченности частотного ресурса в диапазоне 10,5 ГГц, ссылаясь при этом на ответ Роскомнадзора от 17.06.2013 N 3466-04/63, который никоим образом не подтверждает данный довод.

Ссылка заявителя на пункт 8 ответа Роскомнадзора от 17.06.2013 N 3466-04/63 несостоятельна, так как из содержания данного пункта следует: "Согласно п. 17 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала) разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий его использования. Использование одной и той же частоты (радиочастотного канала) одновременно несколькими операторами по одному и тому же месторасположения РЭС не возможно".

Следовательно, чтобы организовать и построить сеть (систему) мобильной связи законом установлена специальная процедура и обязательным условием является получение разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи, которое выдается в соответствии с таблицей распределения полос радиочастот и использование одной и той же частоты (радиочастотного канала) одновременно несколькими операторами не возможно, на другое оборудование необходимо проведение электромагнитной совместимости и получение соответствующего разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи.

Заявитель в дополнениях к апелляционной жалобе (стр. 3 абз. 5) указывает на то, что в связи с отсутствием у ООО "АстраКапитал групп" требуемого для функционирования канала связи оборудования МБМ8 и специалистов по работе и обслуживанию такого оборудования, ОАО "СМАРТС" необходимо было предоставить оборудование ООО "АстраКапитал групп" по договору N 01-03-01-539 от 01.09.2007 и заключить договор технического обслуживания". Однако данный довод не соответствует действительности, так как для получения разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов связи необходимо наличие оборудования для проведения электромагнитной совместимости. Между тем ООО "АстраКапитал групп" получило разрешения в 2002-2006 годах. Так, согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 N 05594 от 28.09.2006 (т.4 л.д. 74) ООО "АстраКапитал Групп" зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МЭМ8 (ЦС) в 2006 году.

Заявитель сам подтверждает факт взаимозависимости ОАО "СМАРТС" с ООО "АстраКапитал Групп".

Из сведений, полученных путем использования информационных ресурсов на основании приказа ФНС России от 11.02.2013 N ММВ-7-4/69@ "Об утверждении Порядка подключения пользователей сотрудников налоговых органов к федеральным информационным ресурсам и сервисам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД", (сотрудники налоговых органов имеют доступ к федеральному информационному ресурсу местного, регионального и федерального уровней) у ООО "АстраКапитал Групп" с момента регистрации юридического лица 13.06.2002 до заключения договора на аренду каналов связи с налогоплательщиком 01.09.2007 отсутствовали работники.

Довод ОАО "СМАРТС" о том, что договор аренды каналов связи заключен по рыночным ценам, не соответствует действительности, так как сопоставить предоставление каналов связи другими операторами (ОАО "Астрахань 08-М", ЗАО "Компания ТрансТелеком", ОАО "Мегафон" (МСС-Поволжье") с условиями предоставления таких услуг ООО "АстраКапитал групп" невозможно. Другие операторы связи предоставляют именно канал связи, используя при этом собственное оборудование, собственные трудовые ресурсы, обслуживая его. Кроме того, сравнивая стоимость аренды каналов связи у различных операторов связи (ОАО "Мегафон", ОАО "ВолгаТелеком", ОАО "МТС", ЗАО "Астрахань-08-М") по действующим в проверяемом периоде договорам ОАО "СМАРТС" со стоимостью предоставления каналов связи ООО "АстраКапитал групп" по договору N 01-03-01-536 от 01.09.2007, из ниже представленной таблицы наглядно видно, что стоимость предоставления одного потока ООО "АстралКапитал групп" значительно выше:

Контрагент	N договора	Стоимость 1Е1, руб./месс без НДС
ОАО "Мегафон"	N 01-03-01-235/77АК087 от 01.06.2009	6 000
ОАО "ВолгаТелеком"	N 01-03-01-391 от 20.09.2010	6 000
ОАО "МТС"	N Б 1127864-04/01-03-01-15 от 01.12.2011	5 376
ЗАО "Астрахань-08-М"	N 01-03-03-513 от 01.04.2008	6 000
ООО "АстраКапитал групп" в период с 01/07/2009 по 01.10.2009	Дополнительное соглашение N 02 к договору, Заказ N 01-03-01-536 от 01.09.2007	7023

Согласно п. 17. ст. 2 Закона о связи радиочастота - это частота электромагнитных колебаний, устанавливаемая для обозначения единичной составляющей радиочастотного спектра.

Канал связи - система технических средств и среда распространения сигналов для передачи сообщений (не только данных) от источника к получателю (и наоборот) с использование данных технических средств.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что принадлежность оборудования во всех рассматриваемых договорах никак не влияет на стоимость услуг по предоставлению каналов связи является несостоятельным. Вышеприведенный анализ подтверждает доводы инспекции о том, что стоимость аренды каналов связи у ООО "АстраКапитал групп" явно завышена, что подтверждается дополнительным соглашением N 02 к договору N 01-03-01-536 от 01.09.2007 и заказом N 4 от 2007 (п. 5 Заказа N 4, где 505 656, 00/72 = 7 023 руб. (т.1, л.д. 99). Кроме того, стоимость по договорам у других операторов включает и затраты на оборудование и именно на предоставление каналов связи, тогда как стоимость предоставленных ООО "АстраКапитал групп" каналов связи включает в себя только стоимость предоставленный частоты, так как оборудование является собственностью ОАО "СМАРТС".

Необходимо отметить, что на период прекращения действия лицензии ООО "Астракапитал групп" арендные платежи за оборудование не уплачивались, оборудование было возвращено ОАО "СМАРТС", что также указывает на согласованность в действиях налогоплательщика с ООО "Астракапитал групп" и подконтрольности сделки.

Довод заявителя о том, что при вынесении обжалуемого решения инспекцией не учтены доходы и НДС, полученные ОАО "СМАРТС" от ООО "АстраКапитал групп" по договорам аренды и обслуживания оборудования, необоснован. Заявитель в силу 54, 81 НК РФ вправе уменьшить и скорректировать свою налогооблагаемую базу путем предоставления уточненных налоговых деклараций. Кроме того, доходы, полученные ОАО "СМАРТС" по документам, носящим формальный характер, оформление которых направлено на получение необоснованной налоговой выгоды от ООО "АстраКапитал групп", не могли быть учтены налоговым органом при вынесении решения о привлечении за совершение налогового правонарушения. Они изначально являются доходами заявителя в силу того, что им создана схема с взаимозависимой организацией ООО "АстраКапитал групп" с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Необходимо отметить, что договор аренды оборудования от 01.09.2007 N 01-03-01-536, а также договор обслуживания этого оборудования от 01.10.2007 N 01-03-01-108 были необходимы организации, поскольку являются одним из звеньев цепочки по созданию формального документооборота налогоплательщиком.

Исходя из положений ст. ст. 247, 252 НК РФ при решении вопроса о включении понесенных налогоплательщиком затрат в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, следует исходить из того, направлены ли эти расходы на получение дохода.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получениями налогоплательщиками налоговой выгоды" от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Доводы, изложенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе, относительно неправомерного включения ОАО "СМАРТС" в состав расходов по налогу на прибыль за 2009 год суммы лизинговых платежей, помимо сумм начисленной амортизации, отклоняются по следующим основаниям.

При заключении договора лизинга имущество, переданное в лизинг, по условиям договора лизинга учитывается на балансе лизингополучателя. В этом случае лизинговые платежи, в соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ, признаются расходом лизингополучателя за вычетом сумм начисленной в соответствии со ст. 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

В силу п. 1 ст. 285 НК РФ налоговым периодом на налогу на прибыль признается календарный год.

В соответствии со сводным налоговым регистром по амортизируемому имуществу за 2009 год начисленная амортизация по данному имуществу, включаемая в расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, составила 3 988 035,84 рублей. Поскольку ежемесячная амортизация составляет 2 991 026,9 рублей, то из всей амортизации за 2009 год было учтено в январе 2009 года 2 991 026,9 рублей и 997 008, 94 рублей в феврале 2009 года (амортизация за 2009 од (январь 2 991 026. 9 + 997 008.94=3988 035,84); размер ежемесячного лизингового платежа составляет 1 430 000 рублей (т.к. в январе амортизация составила 2 991 026,9 рублей), то в соответствии с пл. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ ОАО "СМАРТС" не может отнести на расходы данную сумму лизингового платежа - размер амортизации превышает размер лизингового платежа.

Согласно налоговому регистру прямых расходов в 2009 году налогоплательщиком в состав расходов отнесены лизинговые платежи по указанному выше договору в размере 1 830 508,56 рублей по 152 542,38 рублей ежемесячно.

Таким образом, сумма лизинговых платежей в размере 152 542,38 рублей по данному лизинговому имуществу не может быть признана расходом ОАО "СМАРТС", поскольку сумма начисленной по этому имуществу амортизации превышает размер лизингового платежа.

Если сумма лизингового платежа меньше суммы начисленной амортизации, лизинговый платеж в составе расходов не учитывается (письмо Минфина России от 29.03.2006 N 03-03-04/1/305).

При учете предмета лизинга на балансе лизингополучателя у последнего в налоговом учете расходом признается сумма начисленной амортизации и разница между суммой лизингового платежа и суммой начисленной амортизации.

Исходя из п. 1 ст. 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя.

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов у лизингополучателя учитываются лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество. В случае если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, арендные (лизинговые) платежи признаются расходом за вычетом сумм начисленной в соответствии со ст. 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

Таким образом, если сумма амортизации по лизинговому имуществу превышает размер лизингового платежа за соответствующий месяц, то уплачиваемые лизингодателю лизинговые платежи не учитываются в составе расходов для целей налогообложения.

Порядок включения лизинговых платежей в расходы, описанный ОАО "СМАРТС" в дополнениях к апелляционной жалобе, не соответствует главе 25 НК РФ. Налоговым законодательством определен порядок начисления амортизации и учета лизинговых платежей, какое-либо отклонение от него не допустимо.

Так, согласно п. 2 ст. 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей главой.

Учет лизинговых платежей также ведется в соответствии с ФЗ от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Согласно п. 2 ст. ст. 28 ФЗ от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей определяются договором лизинга с учетом настоящего ФЗ от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых платежей наступают с момента начала использования лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга.

Согласно п. 8.2 договора лизинга от 26.09.2006 N 01-04-02-606 (т.1 л.д.1 42) оплата лизинговых платежей осуществляется на основании графика лизинговых платежей (Приложение N 1 к договору), согласно которого 27.09.2006 предусмотрена оплата авансового платежа в размере 50 000 000 руб, оставшаяся сумма разбита на ежемесячные платежи в размере 1 430 000 руб.

Таким образом, отраженный налогоплательщиком расчет в дополнения к апелляционной жалобе противоречит вышеприведенным правовым нормам, в том числе установленным срокам.

Исходя из вышеизложенного, налогоплательщиком, в нарушение пп. 10 п 1 ст. 264 НК РФ неправомерно включены в состав прямых расходов относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам расходы на лизинговые платежи в сумме 152 542 рублей (без НДС) за 2009 год (за январь). Вышеизложенное нарушение налогового законодательства подтверждается расшифровкой расходов, связанных с производством и реализацией, представленной ОАО "СМАРТС" по требованию N 08-42/7130 от 29.03.2012; договором лизинга N 01-04-02-606 с приложениями, представленными ОАО "СМАРТС" по требованию N 7722 от 13.06.2012; налоговым регистром по амортизируемому имуществу, представленным ОАО "СМАРТС" по требованию N 8943 от 21.12.2012; налоговым регистром "Лизинговые платежи по оборудованию", представленными ОАО "СМАРТС" по требованию N 8943 от 21.12.2012.

При таких обстоятельствах приведенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе доводы также не опровергают выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

На основании изложенного решение суда от 24 декабря 2013 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. Вместе с тем надлежит возвратить заявителю из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 15357 от 25 декабря 2013 года госпошлину в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 декабря 2013 года по делу N А55-20332/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 15357 от 25 декабря 2013 года госпошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

И.С.Драгоценнова Е.И.Захарова