Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2014 г. N 16АП-1149/13

г. Ессентуки

5 марта 2014 г.

Дело N А22-2638/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия

на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.12.2013 по делу N А22-2638/2012 (судья Алжеева Л.А.)

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412)

о признании недействительным приказа N 115 от 15.08.2012 и обязании исключить сведения,

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление) о признании недействительным Приказа от 15.08.2012 N 115 о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов по услуге "Услуги связи телематические.

Решением суда от 04.03.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013, заявленные требования общества удовлетворены. Судебные акты мотивированы несоответствием аналитического отчета Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 30.08.2013 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 04.03.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по делу N А22-2638/2012 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия. Судебный акт мотивирован неполнотой и некорректностью проведенного исследования продуктовых границ рынка, необходимостью определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных и технических характеристик используемого оборудования. Кроме того, в решении отсутствуют какие-либо фактические данные со ссылкой на материалы дела.

Решением суда от 26.12.2013 заявленные требования общества удовлетворены. Приказ управления признан недействительным. Управлению вменена обязанность исключить общество из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Не согласившись с вынесенным решением, управление обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда от 26.12.2013, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что аналитический отчет, на основании которого общество включено в реестр, соответствует положениям Порядка.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда от 26.12.2013 без изменения. Считает, что продуктовыми границами рынка должны быть определены услуги связи независимо от технологий их оказания. У антимонопольного органа отсутствуют основания для признания общества хозяйствующим субъектом, имеющим долю в размере более 35% на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет по Республике Калмыкия

В судебное заседание представители сторон не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

От управления и общества поступили письменные ходатайства о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что управлением за 2011 год проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет по Республике Калмыкия.

По результатам проведенного анализа управление составило аналитический отчет от 14.08.2012 N 132 и издало Приказ от 15.08.2012 N 115 о включении общества в реестр.

Не согласившись с приказом управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия управлением проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 14.08.2012.

По смыслу пунктов 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 Административного регламента каждая из административных процедур, перечисленных в названных пунктах: включение хозяйствующего субъекта в Реестр, исключение хозяйствующего субъекта из Реестра, внесение изменений в Реестр, является самостоятельной.

Как следует из аналитического отчета управления N 132 от 14.08.2012, анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно пункту 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

В пункте 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (ч.1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

На основании пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Источниками исходной информации послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные опроса потребителей телематических услуг связи; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет за период с 01.01.2009 по 30.06.2010, подготовленные Управлением; данные иных источников.

В соответствии с пунктом 2 Порядка временной интервал исследования выбран с целью определения стабильности рынка, динамики потребления услуги и доступности информации. При этом, учитывая изменение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, произошедшее в апреле 2011 года по причине реорганизации хозяйствующих субъектов (ОАО "Ростелеком" и ОАО "Южная телекоммуникационная компания"), временной интервал исследования определен 2011 год.

Определение продуктовых границ товарного рынка основываются на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определено в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Первоначально продуктовые границы определены как услуги предоставления доступа к сети Интернет. В последующем границы уточнены на основании мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, а также на основе общероссийских классификаторов продукции работ, услуг, видов экономической деятельности, нормативных актов, регулирующих данную деятельность.

В настоящем исследовании анализировался рынок доступа к сети Интернет для конечных пользователей, которые используют данные услуги только для личных и служебных нужд.

Услуги предоставления доступа Интернет относятся к услугам связи, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ).

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии со статьей 29 Закона N 126-ФЗ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В материалах дела имеется лицензия, выданная обществу на оказание услуг связи по передаче данных (N 86473) и телематических услуг связи (N 86475) предоставляет своим абонентам более широкий спектр услуг, в том числе и доступ к сети Интернет.

Сеть общества (лицензиата) для оказания телематических услуг связи присоединения к сети связи общего пользования и к другим сетям передачи данных с соблюдением правил взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В связи с тем, что услуга доступа к сети Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), по качественным и техническим характеристикам, выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Продуктовые границы определены как услуга по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения на проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

- Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) - коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

- DSL (DigitalSubscriberLine) -семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием хDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии хDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

- Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных "домашних" сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны.

Услуги беспроводного доступа к сети Интернет по технологиям и услуги доступа к сети Интернет ориентированы на разные группы пользователей.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с пунктом 3.7 Порядка основываются на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другим параметры.

При этом в нарушении указанного пункта Порядка, управлением не проведен анализ взаимозаменяемости товара в соответствии с фактической заменой товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка, при выявлении взаимозаменяемых товаров используются один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста", анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателей перекрестной эластичности спроса в соответствии с пункта 3.10 Порядка.

Для проведения взаимозаменяемых товаров был использован метод - "тест гипотетического монополиста", был открыт опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых-взаимозаменяемы.

Согласно данных опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко. 66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet - 72% и хDXL - 28%. На вопрос скорости передачи данных проводной сети 512 Мбит/с - 42%, 1024Мбит/с - 31%, 256 Мбит/с - 25%.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет, для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи максимально приближена к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа, при долговременном увеличении цены (дольше года) на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

Технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями беспроводного доступа: GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуг.

Общество включено в реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемы с технологиями доступа GPRS-Internet,GPRS-WAP, Wi-Fi.

Из аналитического анализа следует, что продуктовые границы товара определены как услуги проводного доступа к сети Интернет.

Таким образом, продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации.

Из аналитического отчета следует, что определить объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке по объему реализации продукции в натуральном выражении не представляется возможным, поскольку некоторые хозяйствующие субъекты учет потребляемого графика не ведут. Поэтому основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, являются данные по объему реализации продукции в денежном выражении, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом товарном рынке.

Стоимостные показатели, характеризующие структуру рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия, рассчитаны по сведениям, представленным субъектами рынка за 2011 год. Общество занимало наибольшую долю на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия в 2011 год - 85,5%.

Управление не учло влияние технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат Общества.

По ширине магистрального канала и по способу авторизации сеть передачи данных Общества может быть условно поделена на несколько групп населенных пунктов.

Использование дополнительных устройств для авторизации абонентов различных групп населенных пунктов, а также задействование большого количества транзитных устройств между оборудованием доступа и внешними провайдерами Интернет ресурсов влечет увеличение затрат на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет в рамках различных групп населенных пунктов.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

По мнению управления (с учетом данных Управления Роскомнадзора по Республике Калмыкия от 13.06.2012 N 00704/02/8) на территории Республики Калмыкия действуют 6 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии и оказывающие услуги проводного доступа к сети Интернет. Из них 5 операторов реально осуществляли деятельность, в том числе 2 оператора магистрального уровня, которые не учитывались при проведении анализа состояния конкурентной среды, так как являются "оптовыми" поставщиками.

Таким образом, в круг хозяйствующих субъектов не вошли субъекты, имеющие лицензии на оказание телематических услуг, что привело к сужению круга хозяйствующих субъектов исследуемого товарного рынка.

Согласно пунктам 37-39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Незаконное включение общества в указанный реестр нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления деятельности в указанной сфере. В частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 27 Закона N 135-ФЗ организации, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст. ст. 32,33,34 названного закона.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке управление не произвело оценку и не учло влияния технических характеристик, используемого Обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат.

Управлением не соблюден сложный порядок анализа рынка, не собрано доказательств, позволяющих признать общество в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего на указанном товарном рынке долю более 35 процентов, в связи с чем, включение в реестр необоснованно возлагает на заявителя определенные обязанности, ограничивает его права в сфере предпринимательской деятельности.

Управлением неполно и некорректно проведено исследование продуктовых границ рынка, не представлено достаточных доказательств обоснованности определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных, при отсутствии доказательства взаимозаменяемости услуг по предоставлению доступа к сети Интернет (с учетом различных способов передачи данных).

Включение общества в реестр затрагивает его интересы, состоящее в правильном определении доли названной организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что проведенный управлением анализ содержит существенные нарушения.

При отмеченных обстоятельствах и с учетом проверки законности и обоснованности судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы, оснований для отмены решения суда от 26.12.2013 и удовлетворения жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.12.2013 по делу N А22-2638/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов