Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 12АП-12105/13

г. Саратов

11 марта 2014 г.

Дело N А12-18320/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.

судей Александровой Л.Б., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Гаджиевой А.В., действующей по доверенности от 10.01.2013 N 01-03/37-14, представителей общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод буровой техники" Великой С.Н., действующей по доверенности от 12.12.2013, Зуевой В.Л., действующей по доверенности от 21.01.2014, представителя общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод буровой техники" Колесника А.В., действующего по доверенности от 01.01.2014 N 1/11,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод буровой техники" (г.Волгоград, ш. Авиаторов, 16, ОГРН 1023402969369, ИНН 3443048247) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31 октября 2013 года по делу N А12-18320/2013 (судья Романов С.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (г. Волгоград, ул. Ковровская, 13, ОГРН 1023403844441, ИНН 3445045202)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод буровой техники" (г. Волгоград, ш. Авиаторов, 16, ОГРН 1023402969369, ИНН 3443048247)

о признании решения и предписания недействительными,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" (далее - заявитель, ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания Волгоградского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 15.05.2013 N 12-0-10-04/728.

Решением суда заявление ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" удовлетворено, суд признал недействительными решение и предписание Волгоградского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 15.05.2013 N 12-0-10-04/728.

Волгоградское УФАС России и общество с ограниченной ответственностью "Волгоградский завод буровой техники" (далее - ООО "ВЗБТ") не согласились с решением суда первой инстанции и обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" представило отзыв (т.7 л.д.36-37) и дополнительные возражения на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, ООО "ВЗБТ" обратилось в Волгоградское УФАС России с жалобой на нарушение ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении порядка расчётов за потребленный природный газ, не возобновлении подачи газа на объекты ООО "ВЗБТ" после оплаты задолженности по договору поставки газа (т.3 л.д.97-106).

По результатам рассмотрения заявления, в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа от 29.11.2012 N 769 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

15 мая 2013 года по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Волгоградским УФАС России вынесены решение и предписания по делу N 12-01-10-04/728.

Согласно решению антимонопольного органа N 12-01-10-04/728, ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (т.1 л.д.13-44).

Кроме того, согласно предписанию на ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" возложена обязанность по устранению нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выраженного в уклонении от совершении действий, направленных на возобновление подачи газа на объекты ООО "ВЗБТ" после устранения причин, послуживших основанием для прекращения подачи газа именно: отозвать направленные в адрес ООО "ВЗБТ" письма от 17.07.2012 N8581/11; от 12.07.2012 N ИСХ-0008486/07, а также отозвать документы (проекты документов) прилагающиеся к вышеуказанным письмам; перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (осуществления монополистической деятельности), путем совершения действий по одностороннему уменьшению согласованных в договоре объёмов поставок газа с последующим расчетом стоимости потребленного газа с применением повышающих коэффициентов, в размере 10 402 516,93 руб.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ за защитой своих прав.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, отметил, что ООО "ВЗБТ" и ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" при заключении договора поставки газа предусмотрели и согласовали возможность сокращения поставщиком поставки газа вплоть до полного прекращения, что является основанием для установления суточной нормы в размере 0 куб.м в связи с неоднократным нарушением сроков оплаты.

Апелляционная коллегия не согласна с данной судом первой инстанции оценкой доказательств и считает неверными и несоответствующими фактическим обстоятельствам сделанные им выводы.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30, антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из текста оспариваемого решения, ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" признано злоупотребившим доминирующим положением на рынке поставки газа по оптовым ценам путём совершения действий по одностороннему уменьшению согласованных в договоре объёмов поставок газа с последующим расчётом стоимости потреблённого газа с применением повышающих коэффициентов, повлекших причинение имущественного вреда ООО "ВЗБТ" и неосновательное обогащение общества на сумму 10 402 516, 93 руб.

Согласно пункту 2.1. договора поставки газа от 20.07.2007 N 09-5-11222/08 поставщик обязуется поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а покупатель принимать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами в согласованных на каждый год объёмах (т.3 л.д.97-106)

Пунктом 2.2. указанного договора установлены суточные объёмы поставки газа по каждому месяцу на 2008-2012 год.

В соответствии с пунктом 2.3. договора поставки газа от 20.07.2007 N 09-5-11222/08 договорный месячный объём газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объёма по всем объектам газопотребления и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.

Согласно пункту 9.2. договора, неисполнение или ненадлежащее исполнение покупателем обязательств, касающихся расчётов по договору и отбора газа в установленном договором количестве, является основанием для сокращения поставки газа вплоть до полного её прекращения. При этом поставщик вправе в предусмотренных действующем законодательством случаях в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в частности, при неоднократном (два и более раз) нарушении сроков оплаты поставленного газа, установленных договором, и в случае полного отсутствия отбора газа со стороны покупателя в течение двух и более отчётных месяцев.

Дополнительным соглашением от 28.12.2009 к договору стороны внесли изменения в п. п. 5.6 и 9.2. договора.

Так, согласно п. 5.6. договора в редакции дополнительного соглашения, исполнение денежных обязательств по договору осуществляется в следующем порядке:

- 35 процентов плановой общей стоимости планового объёма потребления газа (стоимости газа по средневзвешенной цене), планируемой величины платы за снабженческо-сбытовые услуги и стоимости транспортировки газа по сетям ГРО в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18 числа этого месяца;

- 50 процентов плановой общей стоимости планового объёма потребления газа (стоимости газа по средневзвешенной цене), планируемой величины платы за снабженческо-сбытовые услуги и стоимости транспортировки газа по сетям ГРО в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца (без учёта сумм, подлежащих оплате в соответствии с предыдущим абзацем).

Окончательный платеж за расчётный месяц с учётом средств, ранее внесённых покупателем в качестве оплаты по договору за расчётный период, совершается в срок до 25 числа месяца, следующего за отчётным.

Сумма данного платежа рассчитывается как разница между фактической стоимостью обязательств покупателя в соответствии с п. п. 5.3-5.5 договора, определённой актом приёма-передачи газа и суммой исполненных покупателем денежных обязательств за расчётный месяц.

Согласно абз. 2 п. 9.2 договора в редакции дополнительного соглашения, если сумма оплаты, произведённой по состоянию на последний день отчётного месяца составляет менее 85 процентов общей стоимости планового объёма потребления газа, план поставки газа покупателю на следующий за отчётным месяц (в том числе суточный договорной объём) уменьшается в той же пропорции, в какой по состоянию на последний календарный день отчётного месяца относится сумма фактически произведённой покупателем оплаты, и подлежащая оплате на указанную дату сумма в соответствии с условиями договора.

План поставки газа, изменённый в соответствии с предыдущим абзацем, подлежит восстановлению в соответствии с пунктом 2.9 договора.

В последствии, 12 ноября 2010 года стороны подписали дополнительное соглашение к договору, которым определили договорной объём поставки покупателю газа на 2011 год.

Кроме того, указанным соглашением стороны изложили пункт 9.2 договора в редакции, ранее изложенной в дополнительном соглашении от 28.12.2009. Указанное соглашение подписано с протоколом разногласий.

Дополнительным соглашением от 20.12.2010 N 2 стороны определили оптовую цену на дополнительные объёмы газа, а 07 ноября 2011 года подписали дополнительное соглашение N 1, которым установили договорной объём поставки газа покупателю на 2012 год.

ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" на основании пункта 9.2 договора (в редакции дополнительного соглашения), начиная с января 2012 года в одностороннем порядке определил план поставки газа покупателю на объекты, согласованные договором, равным 0 тыс.мi, сообщив об этом уведомлениями от 05.01.2012 N 0029/07, от 01.02.2012 N 1445/07, от 01.03.2012 N 2903/07, от 02.04.2012 N 4243/07, от 02.05.2012 N 5729/07, от 02.06.2012 N 6940/07, от 03.07.2012 N 8090/07.

При выставлении счетов-фактур за потреблённый газ ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" исчислил плату с применением повышающего коэффициента.

ООО "ВЗБТ" обратилось с иском о взыскании данных сумм с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в качестве убытков, однако судебными актами по делу N А12-20160/2012 во взыскании убытков было отказано ввиду недоказанности истцом существенных для дела обстоятельств: размера убытков, их причинно-следственной связи с действиями ответчика и нарушений договора со стороны ответчика.

Кроме того, ООО "ВЗБТ" обратилось в Волгоградское УФАС России с жалобой на нарушение ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении порядка расчётов за потребленный природный газ, не возобновлении подачи газа на объекты ООО "ВЗБТ" после оплаты задолженности по договору поставки газа.

Заявитель занимает доминирующее положение на рынке, и на него распространяется действие части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Заключение и исполнение договора поставки газа регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса РФ "Энергоснабжение".

Согласно статье 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными её учёта, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчётов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, утверждёнными Постановлением от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации" (далее - Правила N 162)

Согласно пункту 17 Правил N 162, при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объём отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Предусмотренные названным пунктом Правил N 162 повышающие коэффициенты представляют собой элемент ценообразования в регулируемом виде деятельности по газоснабжению.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 162 под перерасходом газа следует понимать отбор покупателем газа в объёме более суточной нормы поставки.

Пункт 12 Правил N 162 предусматривает обязанность поставщика поставлять газ в количестве, определённом договором. Этот же пункт указывает на необходимость установить договором месячные, квартальные и годовые объёмы поставки.

В соответствии с пунктом 34 Правил N 162 поставщик имеет право уменьшить или прекратить поставку газа в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ.

Таким образом, у заявителя есть законное право уменьшить или прекратить поставку газа в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за уже поставленный газ.

То есть, действия заявителя соответствовали бы приведённым нормам, если бы выразились в уменьшении или прекращении поставки, при условии доказанности факта неоднократной неоплаты поставленного газа.

В рассматриваемом случае, имеет место одностороннее изменение существенного условия договора об объёмах поставки, поводом для которого послужило неполное поступление предоплаты. Данные действия противоречат вышеуказанным нормам, не зависимо от редакции договора и дополнительных соглашений. Оценка действительности условий договора не входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению по настоящему делу. Кроме того, с учётом разъяснений пункта 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, судам при оценке условий договора следует учитывать приоритет позиции антимонопольного органа.

Поэтому несостоятельным является вывод о том, что ООО "ВЗБТ" и ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" при заключении договора предусмотрели и согласовали возможность сокращения поставщиком поставки газа вплоть до полного прекращения, что является основанием для установления суточной нормы в размере 0 куб.м. в связи с неоднократным нарушением сроков оплаты.

ООО "ВЗБТ" продолжало потреблять газ в согласованных с поставщиком объёмах. Основания для применения повышающих коэффициентов у заявителя были только для расчёта стоимости газа, потреблённого сверх согласованного объёма.

В связи с этим, действия ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" по применению повышающего коэффициента ко всему объёму поставленного газа не могут быть признаны соответствующими регулирующим их нормам.

То обстоятельство, что покупатель допускал просрочку оплаты за поставленный газ, что установлено судебными актами, принятыми по делу N А12-16230/2012, не даёт заявителю законного права на одностороннее изменение объёмов поставки. По указанным основаниям у ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" возникло право на уменьшение или прекращение поставки для ООО "Волгоградский завод буровой техники" природного газа, но не на увеличение размера оплаты за весь поставленный газ.

Расчёт причинённого ущерба проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Второе допущенное заявителем нарушение выразилось в уклонении от совершения действий, направленных на возобновление подачи газа на объекты ООО "ВЗБТ" после устранения причин, послуживших основанием для прекращения поставки.

Заявитель не представил доказательства правомерности невозобновления поставки газа после устранения причин прекращения, то есть после 13 июля 2012 года. Действия, направленные на возобновление поставки газа, предприняты им только 27 июля 2012 года.

Каких-либо ссылок на обстоятельства, ставящие под сомнение доказанность второго эпизода, не содержат не заявление, поступившее в суд, не решение суда.

Апелляционная коллегия не установила оснований для признания незаконной позиции антимонопольного органа относительно второго эпизода.

Необоснованной является ссылка в обжалованном решении суда на часть 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ и вступившие в законную силу судебные акты по делу N А12-20160/2012. Данные судебные акты не являются преюдицией для настоящего дела.

Кроме того, не соответствует действительности утверждение, что в рамках спора об убытках судами давалась оценка действий ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" с точки зрения соблюдения им антимонопольного законодательства. Выводы о нарушениях при применении ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" повышающих коэффициентов в период с января 2012 года по июнь 2012 года антимонопольного законодательства либо их отсутствии не могли быть сделаны при рассмотрении судами гражданско-правового спора об убытках, поскольку выходят за пределы такого разбирательства. Как указал ВАС РФ в определении от 27.11.2013 N ВАС-13281/13 по делу N А12-20160/2012, суды отказали в удовлетворении иска о взыскании убытков ввиду недоказанности размера убытков, причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчика и факта нарушения ответчиком договорных обязательств.

Таким образом, обжалованный судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ, размер государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявлений о признании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления иных органов, должностных лиц незаконными, установлен для организаций 2000 руб.

В соответствии с пунктом 12 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ по делам, рассматриваемым в арбитражных судах при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, юридические лица оплачивают государственную пошлину в размере 50% от размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

ООО "ВЗБТ" определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2013 предоставлена отсрочка уплаты госпошлины до рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании статьи 333.37. Налогового кодекса РФ Волгоградское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Следовательно, с ООО "Газпром межрегионгаз Волгоград" в доход федерального бюджета следует взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 1 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.10.2013 по делу N А12-18320/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" в удовлетворении заявления к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании недействительным решения и предписания от 15.05.2013 N 12-01-10-04/728.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Волгоград" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

Л.Б. Александрова Н.В. Луговской