Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2014 г. N 15АП-1650/14

город Ростов-на-Дону

14 марта 2014 г.

дело N А32-33783/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: инспектора Голованова Т.Г. (доверенность от 20.12.13 N 1/3-25176, сроком до 31.12.14);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вершинина Анатолия Александровича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2013 по делу N А32-33783/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Вершинина Анатолия Александровича к заинтересованному лицу отделению управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г.Новороссийске о признании незаконным и отмене постановления, принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Вершинин Анатолий Александрович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к отделению управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г.Новороссийске (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N б/н от 13.09.13 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением суда от 09.12.13 постановление признано незаконным и изменено в части установленной санкции в виде штрафа 400000 руб. на 250000 руб. Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя состава вменённого ему в вину административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что в материалах дела миграционной службы нет подтверждения осуществления систематической деятельности, направленной на извлечение прибыли предпринимателем. Регистрация в качестве предпринимателя в налоговых органах не подтверждает фактическое осуществление предпринимателем деятельности.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещён надлежащим образом.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

Возражений против решения суда первой инстанции в необжалованной предпринимателем части представитель управления не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой предпринимателем части.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене в обжалуемой предпринимателем части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.08.13 в 15ч.00-м. в г. Новороссийске по ул. Луначарского, д. 19 по окончании проведения административного расследования N 649, возбужденного 15.07.13 по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ было установлено, предприниматель 01.07.13 года в 11 ч. 00 м. в пос. Мысхако по ул. Изумрудная возле остановки общественного транспорта "Изумрудный" на строительстве дома для целей осуществления своей предпринимательской деятельности привлек к трудовой деятельности в качестве кладчика стен строительным блоком на 2-м этаже гражданина Таджикистана Юнусова Джамолиддина Тоировича 1979 г.р., который не имеет разрешения на работу ИГ в РФ, чем нарушил п. 4 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

При рассмотрении административного дела установлено, 01.07.13 года сотрудники управления на основании распоряжения от 01.07.13 года N 80 проводили проверочное мероприятие с целью проверки соблюдения требований миграционного законодательства со стороны иностранных граждан и их работодателей объекта строительства в пос. Мысхако по ул. Изумрудная на основании полученной информации о незаконном использовании там иностранной рабочей силы.

На объекте проверки осуществлявшим кладку стен строительным блоком на 2-м этаже был установлен гражданин Таджикистана Юнусов Джамолиддин Тоирович 1979 г.р., который в своем объяснении пояснил, что на работу его нанял гражданин по имени Толик, который платит ему денежные средства за работу.

Гражданин Таджикистана Юнусов Джамолиддин Тоирович 01.05.1979 г.р согласно п.1 ст.2 115-ФЗ является временно пребывающим иностранным гражданином в Российской Федерации. Проверка документов показала, разрешения на работу он не получал, в связи с чем нарушил требование п. 4 ст.13 Федерального закона от 25.07.02 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". В отношении него был составлен протокол об административном правонарушении по ст. 18.10 КоАП РФ. Постановлением от 01.07.13 судьи Приморского районного суда г. Новороссийска иностранный гражданин был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.18.10 КоАП РФ - осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу, за что ему было назначено административное наказание в виде штрафа с административным выдворением за пределы Российской Федерации, постановление вступило в законную силу.

Представителем собственника земельного участка, где осуществляется строительство дома; были предоставлены сведения, а впоследствии договор от 01.06.13 года с гражданином Вершининым А.А. согласно которого последний выступает подрядчиком при осуществлении на объекте строительства работ по кладке стен из строительного блока с 20.06.13 года по 20.08.13.

На момент проверки договор от 01.06.13 года с Вершининым А.А. являлся действующим, что подтверждается объяснением Березина Г.Ю.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор от 01.06.13, заключенный между Березиным В.И. и Вершининым А.А. является договором строительного подряда, т.к. его условия идентичны с понятием и квалифицирующими признаками, описанными в статье 740 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила о правах заказчика по договору бытового подряда.

При проверке сведений у ИФНС по г. Новороссийску в отношении Вершинина А.А. установлено, он является действующим индивидуальным предпринимателем с 01.02.13 года, основными видами его деятельности являются: строительство зданий и сооружений и выполнение сопутствующих этому строительных работ, что подтверждается полученной впоследствии в ИФНС по г.Новороссийску выписки из ЕГРИП.

15.08.13 по данному факту в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 555044/786 по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

13.09.13 управлением вынесено постановление N 730 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В пункте 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как верно установлено судом первой инстанции, предприниматель 01.07.13 в 11 ч. 00 м. в пос. Мысхако по ул. Изумрудная возле остановки общественного транспорта "Изумрудный" на строительстве дома для целей осуществления своей предпринимательской деятельности привлек к трудовой деятельности в качестве кладчика стен строительным блоком на 2-м этаже гражданина Таджикистана Юнусова Джамолиддина Тоировича 1979 г.р., который не имеет разрешения на работу ИГ в РФ, чем нарушил п. 4 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Совершение предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ в полном объеме подтверждается представленными материалами административного дела.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/06 указано, что особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц, в связи с чем, применение критериев вины, установленных частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ для юридических лиц, к индивидуальным предпринимателям неправомерно.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ, которой предусмотрено, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Исследуя вопрос вины, судом первой инстанции правильно установлено, что, предприниматель не принял всех зависящих от неге мер к недопущению нарушения требований предусмотренных Законом N 115-ФЗ, не принял всех зависящих от него мер по их соблюдению при привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Юнусова Джамолиддина Тоировича 1979 г.р.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, предпринимателем не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Кроме того, суд первой инстанции правильно учёл, что предприниматель вину свою не признал, в содеянном не раскаялся и не сделал выводов о недопущении впредь подобных нарушений.

Из текста оспариваемых постановлений следует, что предпринимателю назначено административное наказание в максимальном размере, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Однако, на основании ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу подлежат учету характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу п.19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В материалах дела отсутствуют обстоятельства отягчающие ответственность.

Таким образом, управление при вынесении оспариваемого постановления необоснованно учло обстоятельства, отягчающие административную ответственность, наличие которых не представлено и их наличие в обжалуемом постановлении управлением не отражено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно признал постановление управления N б/н от 13.09.2013 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 400000 рублей в части назначения наказания незаконным и отменил, установив размер штрафа 250 000 рублей.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2013 г. в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова