Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2014 г. N 09АП-4646/14

г. Москва

12 марта 2014 г.

Дело N А40-109044/12

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2013 года,

принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи 14-976),

по делу N А40-109044/12

по иску ООО "Русинжиниринг" (ОГРН 5077746743949, ИНН 7726567360, адрес: 115114, г. Москва, Дербеневская наб., д. 7, стр. 5)

к ответчику ООО "Высоковольтные электрические системы" (ОГРН 1067746425438, ИНН 7724572460, 115477, г. Москва, ул. Кантемировская, д. 53, стр. 1)

о взыскании неустойки по договору субподряда от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1 в размере 41.995.989,02 руб.

и встречное исковое заявление ООО "Высоковольтные электрические системы"

к ООО "Русинжигиринг"

о взыскании суммы в размере 34.982.385,08 руб. - задолженности и неустойки.

при участии в судебном заседании:

от истца: Кузнецова О.С. по доверенности от 06.02.2014,

от ответчика: Скорюпина И.С. по доверенности от 23.01.2013, Тихонов М.С. по доверенности от 23.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русинжиниринг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Высоковольтные электрические системы" о взыскании неустойки в размере 41.995.989 руб. 02 коп. за общий период с 28.02.2009 г. по 30.06.2012 г. по договору от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1.

Определением от 24.12.12г. для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ООО "Высоковольтные электрические системы" к ООО "Русинжиниринг", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности в размере 24.254.622 руб. 36 коп., неустойки в размере 27.245.115 руб. 25 коп., состоящей из неустойки в размере 7.640.206 руб. 04 коп., начисленной на сумму задолженности 24.254.622 руб. 36 коп. за период с 16.11.2012 г. по 30.09.2013 г., и неустойки начисленной на сумму задолженности 43.103.184 руб., взысканной по решению суда по делу А40-62409/12-89-265, в размере 19.604.909 руб. 21 коп. за период с 24.03.2012 г. по 17.07.2012 г. по договору от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1.

Решением от 03 декабря 2013 года по делу N А40-109044/12 Арбитражный суд г. Москвы частично удовлетворил первоначальный и встречный иски, произвел зачет, в результате которого, взыскал с ООО "Русинжиниринг" в пользу ООО "Высоковольтные электрические системы" 24.254.622,36 руб. задолженности, 7.665.674,87 руб. неустойки и 117.431,17 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно уменьшил размер взыскиваемой истцом неустойки, поскольку ответчик не представил доказательства несоразмерности.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал истцу в ходатайстве о прекращении производства по настоящему делу в отношении встречного иска, поскольку спор об оплате выполненных работ был ранее разрешен по делу N А40-62409/12.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно взыскал неустойку по встречному иску, поскольку данная неустойка была взыскана ранее по другому делу.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд сделал неправильный вывод о выполнении ответчиком работ в соответствии с договором, поскольку истец направлял ответчику мотивированный отказ от подписания актов N N 10-14.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части частичного удовлетворения первоначального и встречного исков отменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, во встречном иске - отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2013 года по делу N А40-109044/12.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами ООО Русинжиниринг (подрядчик, истец по первоначальному иску) и ООО Высоковольтные электрические системы (субподрядчик, ответчик по первоначальному иску) был заключен договор субподряда от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1, по условиям которого ответчик (субподрядчик) обязался в соответствии с Техническим заданием на разработку рабочей документации (Приложение N 1 к договору) и другими исходными данными, предоставляемых истцом (подрядчик), разработать рабочую документацию и выполнить геодезические и геологические изыскания необходимые для комплексного технического перевооружения и реконструкции ПС 220 кВ Ямская. Работы, предусмотренные договором, осуществляются поэтапно в сроки, определенные Календарным планом (Приложение N 2 к договору).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как усматривается из материалов дела, спорный договор был предметом рассмотрения по делу А40-62409/12-89-265.

В силу ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда от 03.04.2013 г., оставленным в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 г. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.10.2013 г. с ООО "Русинжиниринг" в пользу ООО "Высоковольтные электрические системы" взыскана задолженность в размере 41.103.184, неустойка в размере 16.253.768 руб. за период по 23.03.2012 г.

Спорные отношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. ст. 758 - 760 ГК РФ).

По правилам ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно п. 4.1 договора цена представляет собой твердую сумму, которая не подлежит каким-либо изменениям, кроме случаев, когда по поручению Подрядчика вносятся дополнительные условия, увеличивающие объем и срок работ, по отношению к условиям договора, что оформляется дополнительным соглашением к договору.

Решения и изменения по результатам разработки рабочей документации не являются основанием для корректировки цен договора.

Стоимость работ по договору определена сторонами в п. 4.2 в соответствии со сметой на проектные и изыскательские работы (Приложение N 3) и составляет 139.986.630 руб. 07 коп.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2009 г. стороны изложили п. 4.2 договора в следующей редакции: "стоимость работ, выполняемых по договору, определена в соответствии со сводной сметой на проектные и изыскательские работы (Приложение N 3) и составляет 118.632.737 руб. 35 коп.

В соответствии с п. 4.3 договора всего стоимость работ по договору составляет 139.986.630 руб. 07 коп.

В соответствии с пунктом 4.4 Договора Подрядчик выплачивает Субподрядчику аванс в размере 15 % от цены Договора, что составляет 20.997.994,51 руб.

Как правильно установил суд первой инстанции, работы на сумму 10.815.931,85 руб. приняты ООО "Русинжиниринг" по двусторонним подписанным актам, в том числе, от 20.08.2009 года N 12(1), от 15.09.2009 года N 15(2) и N 16(3), от 10.12.2009 года N 22(4) и N 23(5), от 15.06.2010 года N 5(6), от 15.09.2011 года N 7 и 8, от 15.12.2011 года N9, что подтверждено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.13г. по делу А40-62409/12-89-265.

Работы на сумму 28.542.940,09 руб., в том числе НДС (18 %) были направлены в ООО "Русинжиниринг" по накладным N ЯМ/64.1 от 08.11.2011 года, N ЯИ/74 от 18.06.2012 года, N ЯМ/75 от 12.09.2012 года, N ЯМ/71 от 14.05.2012 года, N ЯМ/67 от 30.11.2011 года, N ЯМ/65 от 08.11.2011 года, N ЯМ/76 от 12.09.2012 года, ЯМ/77 от 18.09.2012года, N ЯМ/69 от 21.02.2012 года, N ЯМ/68 от 13.12.2011 года, N ЯМ/66 от 15.11.2011 года, N ЯМ/64 от 28.10.2011 года, N ЯМ/24 от 04.12.2009 года, N ЯМ/51 от 25.05.2011года.

Из материалов дела, следует, что 20.09.2012 года вместе с сопроводительным письмом от 20.09.2012 года N 562 ООО "ВЭС" передало в ООО "Русинжиниринг" подписанные Акты N 10, 11, 12, 13 и 14 сдачи приемки работ, переданных по вышеуказанным накладным.

Данные акты Подрядчиком не подписаны, мотивированный отказ от их подписания ООО "ВЭС" не получен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 5.4. Договора субподряда Подрядчик в срок до 10 (десяти) рабочих дней со дня получения результатов работ рассматривает ее и направляет Субподрядчику подписанный и заверенный печатью Подрядчика Акт выполненных работ либо мотивированный отказ с указанием обнаруженных недостатков.

Таким образом, ООО "Русинжиниринг" в соответствии с условиями договора обязано было до 03.10.2012 года подписать указанные акты либо направить мотивированный отказ от их подписания.

10.10.2012 года ООО "ВЭС" направило ООО "Русинжиниринг" письмо, которым уведомило, что работы в соответствиями условиями договора приняты Подрядчиком, а акты N N 10, 11, 12, 13 и 14 подписаны в одностороннем порядке 04.10.2012 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику. Данный вывод подтверждается, в том числе и Постановлением Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 года N 12888/11.

В соответствии с пунктом 4.4 Договора Подрядчик рассчитывается с Субподрядчиком поэтапно путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика за выполненные работы в течение 30 (Тридцати) банковских дней с момента приемки работ.

В силу того, что фактически Подрядчик принял работы на сумму 28.542.940,09 руб. 04.10.2012 года, у Подрядчика с этой даты возникла обязанность по оплате, следовательно данные работы Подрядчик обязан был оплатить до 15.11.2012 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с учетом аванса оплате подлежало 24.254.622,36 руб.

Подрядчик не оплатил данные работы, в силу чего ООО "ВЭС" была передана ООО "Русинжиниринг" претензия с требованием оплаты данных работ в размере 24 254 622,36 рублей.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности доводов истца, указывающие на то, что мотивированный отказ от приемки работ им был предоставлен, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ответчик направил акты N N 10-14 сдачи-приемки выполненных работ по Договору письмом N 562 от 20.09.2012.

Письмо и акты были получены 20.09.2012, факт их получения истцом не оспаривается.

Истец считает, что ответил на письмо N 562 от 20.09.2012 письмом N 2223-06 от 09.10.2012, отказавшись от приемки проектной документации по причине наличия замечаний к ней.

Суд первой инстанции правомерно признал отказ истца от приемки проектной документации по актам N N 10-14 немотивированным и необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5.4. Договора истец в срок до 10 рабочих дней со дня получения проектной документации рассматривает ее и направляет ответчику подписанный и заверенный печатью Акт выполненных работ либо мотивированный отказ с указанием обнаруженных недостатков. В случае получения мотивированного отказа от приемки работ стороны в течение 7 (семи) календарных дней составляют двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Как следует из материалов дела, письмо N 2223-06 от 09.10.2012 было направлено с нарушением срока - спустя 13 рабочих дней. Доказательств получения этого письма ответчиком со стороны истца не предоставлено. В нарушение условий Договора письмо не содержит перечня недостатков.

Суд первой инстанции правомерно признал предоставленную истцом переписку как не свидетельствующую о наличии обоснованных замечаний к результатам работ, содержащимся в актах N N 10-14, так как часть писем не содержит никаких замечаний и посвящена другим вопросам - (письмо ответчика N 607 от 10.10.2012, письмо истца N114-01 от 24.01.2013 и т.п.); часть писем содержит замечания по актам от 20.08.2009 года N 12(1), от 15.09.2009 года N 15(2) и N 16(3), от 10.12.2009 года N 22(4) и N 23(5), от 15.06.2010 года N 5(6), от 15.09.2011 года N 7 и 8, от 15.12.2011 года N 9, оценка которым была дана в рамках дела N А40-62409/12 - (письма истца N 2372-06 от 29.10.2012, N 1394-06 от 05.07.2012 и т.п.); часть писем направлена ранее предъявления актов NN 10-14 и, следовательно, не имеет к ним отношения, часть писем значительно позже и, следовательно, не могут быть признаны замечаниями по смыслу пункта 5.4. Договора (письмо истца N 1926-1 от 30.08.2012 и т.п.); часть писем не содержит упомянутых в них приложений, содержащих суть требований (письмо истца N 639-15 от 09.04.2012 и т.п.), при этом заявляются требования не истца, а его заказчиком/третьими лицами; часть писем адресована не ответчику, а третьим лицам (письмо истца N 849- 15 от 26.04.2012, N1692-15 от 30.07.2012).

Таким образом, предоставленная истцом переписка не содержит доказательств направления мотивированных замечаний по качеству проектной документации, переданной по актам N N 10-14, в адрес ответчика в установленном Договором порядке.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности довода истца о том, что обязанность по оплате выполненных работ не возникла, исходя из следующего.

Обязанность истца по оплате указанных работ возникла в соответствии с п.4.4 договора. Текущие платежи по Договору должны быть оплачены не позднее 30 (тридцати) банковских дней с момента по подписания актов сдачи-приемки работ. Ответчик уведомил истца о подписании актов в одностороннем порядке.

Кроме того, письмом N 114-01 от 24.01.2013 истец уведомил ответчика об отказе от исполнения Договора начиная с 04 февраля 2013 года в соответствии со ст. 717 ГК РФ.

Согласно ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что независимо от толкования условий Договора, истец обязан оплатить результаты работ, переданные по актам N N 10-14 на основании положений ст. 717 ГК РФ.

Таким образом, судом установлено, факт выполнения работ подтвержден ответчиком, работы считаются принятыми истцом.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности истцом не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что встречные исковые требования о взыскании 24.254.622 руб. 36 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Кроме того, по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки в размере 27.245.115 руб. 25 коп., состоящей из неустойки в размере 7.640.206 руб. 04 коп., начисленной на сумму задолженности 24.254.622 руб. 36 коп. за период с 16.11.2012 г. по 30.09.2013 г., и неустойки начисленной на сумму задолженности 43.103.184 руб., взысканной по решению суда по делу А40-62409/12-89-265, в размере 19.604.909 руб. 21 коп. за период с 24.03.2012 г. по 17.07.2012 г. по договору от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1, которое судом первой инстанции правомерно частично удовлетворено, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Решением Арбитражного суда от 03.04.2013 г., оставленным в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.13г. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.10.13г. с ООО "Русинжиниринг" в пользу ООО "Высоковольтные электрические системы" взыскана задолженность в размере 41.103.184 руб., неустойка в размере 16.253.768 руб. за период с 02.10.2009 г. по 23.03.2012 г.

В силу того, что обязательства по оплате задолженности в размере 43.103.184 руб. ООО "Русинжиниринг" до сих пор не исполнило, в соответствии с пунктом 9.5 Договора Подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Довод истца о повторном взыскании неустойки за просрочку оплаты результатов работ, которая была взыскана в рамках дела N А40-62409/12, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в рамках дела N А40-62409/12 было предъявлено требование и взыскана неустойка за нарушение сроков оплаты работ по актам от 20.08.2009 года N 12(1), от 15.09.2009 года N 15(2) и N 16(3), от 10.12.2009 года N22(4) и N23(5), от 15.06.2010 года N 5(6), от 15.09.2011 года N 7 и 8, от 15.12.2011 года N 9 за период по 23.03.2012, а в рамках настоящего дела ВЭС предъявлена неустойка за период с 24.03.2012 по 17.07.2013.

Таким образом, основанием возникновения обязанности по оплате неустойке является нарушение срока оплаты результатов работ в различные периоды времени. Уменьшение судом размера заявленной неустойки по делу N А40-62409/12 не свидетельствует об утрате со стороны ответчика права на предъявление неустойки за другой период нарушения обязательства.

Поскольку истец не оплатил работы в размере 24.254.622,36 руб., в то время как данная обязанность должна была быть исполнена до 15.11.2012 года, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что с 16.11.2012 года истец нарушил данное обязательство, что является основанием для начисления неустойки за просрочку уплаты 24.254.622,36 руб., начиная с 16.11.2012 года.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Расчет пени судом проверен арифметически и методологически выполнен верно, ответчиком не оспорен.

Между тем, суд считает необходимым уменьшить размер неустойки. В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно пункту 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Исследовав расчет неустойки истца по договору, суд полагает, что сумма неустойка, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что процент неустойки не является высоким, однако испрашиваемая истцом неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с этим судом снижен размер взыскиваемой неустойки до 13.622.557 руб. 62 коп.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки в размере 41.995.989 руб. 02 коп. за общий период с 28.02.2009 г. по 30.06.2012 г. по договору от 18.12.2008 г. N 384С1/08-1, ввиду следующего.

Пункт 9.5. договору предусматривает ответственность субподрядчика за соблюдение сроков выдачи проектных работ в размере 0,1% от суммы невыполненных работ подлежащих оплате, за каждый день просрочки, но не более 30% от стоимости работ по договору.

Из материалов дела следует, что в подписанных актах выполненных работ N N 5 (6), 7-9, 12 (1), 15 (2), 16 (3), 22 (4), 23 (5) стороны указали, что работы выполнены в сроки, соответствующие условиям договора. Из этого следует, что стороны, подписав акты с таким утверждением, фактически изменили сроки сдачи работ по договору. Следовательно, требования Истца являются злоупотреблением правом.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 3.1 Договора содержание и сроки выполнения работ определены Календарным планом (Приложение N 2 к Договору).

В п. 2 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Пунктом 10.1 Договора предусмотрено, что изменения в условия Договора вносятся по письменному согласию сторон, оформленному дополнительным соглашением к Договору.

В соответствии с п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 срок договора является существенным условием договора подряда.

Срок выполнения работ в договоре подряда, являясь существенным условием договора, предполагает указание на начальный и конечный сроки выполнения работы, что и было предусмотрено сторонами в Приложении N 2 к Договору. При этом содержащаяся в актах выполненных работ фраза о том, что Подрядчик не имеет к Субподрядчику претензий по срокам их выполнения, не устанавливает новые даты начала и окончания работ по каждому этапу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что указанные акты не могут быть оценены как изменение сторонами в установленном порядке условий договора о сроках выполнения работ в установленном законом порядке.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При наличии доказательств передачи результата работ позже обусловленного договором срока, в том числе исходя из дат подписания актов, наличие в тексте актов отметок об отсутствии претензий по срокам выполнения работ не исключает начисления неустойки, так как не опровергает факт просрочки.

Из содержания актов не следует, что истец отказался от права применения гражданско-правовой ответственности к ответчику в связи с нарушением срока выполнения работ, более того, при наличии такого отказа в силу п. 2 ст. 9 ГК РФ, это не повлекло бы прекращение права потребовать уплаты неустойки.

При этом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неверным периода начисления неустойки, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, истец предложил ответчику подписать дополнительное соглашение N 2 от 07.03.2012 года, которым в том числе изменялся и календарный план выполнения работ.

В свою очередь ответчиком было подписано данное соглашение с протоколом разногласий и направлено истцу.

На указанный протокол разногласий истец не ответил.

Как следует из материалов дела, 25.10.2012 года ответчик направил истцу уведомление от 23.10.2012 года N 622 об отзыве протокола разногласий с указанием на то, что у ответчика отсутствуют разногласия с истцом относительно данного дополнительного соглашения, а также что дополнительное соглашение N 2 начинает свое действие с момента направления данного уведомления, то есть с 25.10.2012 года.

Таким образом, истец должен был рассчитать неустойку в соответствии с календарным планом, утвержденным данным дополнительным соглашением.

Кроме того, в соответствии со ст. 196 и п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года и его течение начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Просрочка в подготовке рабочей документации до момента ее передачи то акту заказчику представляет собой правонарушение, имеющее длящийся характер. Пени подлежит применению за каждый день просрочки, в пределах трехлетнего периода, предшествующего дате предъявления иска.

Например, по акту N 12 (1) от 20.08.2009 истец указывает на то, что работы планировались к сдаче 28.02.2009, фактически были сданы 20.08.2009 и, соответственно, просрочка составила 173 дня.

Суд первой инстанции признал необоснованным подход истца к исчислению неустойки, поскольку нарушает выработанное судебной практикой единообразие в толковании и применении норм права.

В этой связи апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по акту N 12 (1) от 20.08.2009 неустойка за просрочку исполнения может быть взыскана только за 10 дней. Исковое заявление поступило в суд 10.08.2012, следовательно, период начисления неустойки, не погашенной сроком исковой давности, определяется с 10.08.2009 до 19.08.2009, т.е. за три года предшествующие подаче иска.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным исчислением истцом неустойки по работам, которые считает непринятыми в связи с наличием неустраненных по его мнению замечаний, поскольку работы, по которым истец требует взыскания неустойки, приняты им без замечаний по актам N 12(1) от 20.08.2009, N 15(2) и 16(3) от 15.09.2009, N 22(4) и 23(5) от 10.12.2009, N 5(6) от 15.06.2010, N 7 и 8 от 15.09.2011, N 9 от 15.12.2011.

Как следует из материалов дела, истец ссылается на п.9.2 Договора, который приравнивает ненадлежаще оформленную или некомплектную документацию к ее непредоставлению. Ненадлежащее оформление или некомплектность документации относятся к числу ее явных недостатков, которые могли быть выявлены при приемке документации.

В соответствии с п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, никаких оговорок в указанных выше актах нет, в результате чего, в момент подписания соответствующих актов приемки течение просрочки прекратилось, основания для начисления неустойки отпали.

Некомплектность рабочей документации и ее недостатки не доказаны.

Требование об устранении недостатков, которые могут быть отнесены к категории скрытых (выявлены в процессе строительства и эксплуатации), является самостоятельным требованием, имеющим собственные сроки предъявления и рассмотрения. Замечания могут быть выявлены спустя длительное время после приемки работ, в том числе по ст. 761 Гражданского кодекса Российской Федерации в период эксплуатации объекта, поэтому их предъявление не может свидетельствовать о нарушении срока выполнения работ по договору.

Договор содержит п. 9.3, в соответствии с которым при обнаружении недостатков, допущенных по вине ответчика, последний обязано безвозмездно устранить недостатки по предоставленному истцом перечню и в согласованные сторонами сроки, т.е. также как и ст. 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, Договор описывает право на заявление о скрытых недостатках и их устранение, в качестве самостоятельных действий, не связанных с приемкой работ.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по работам, которые истец считает выполненными с замечаниями, предельный срок исчисления неустойки должен быть определен днем подписания актов сдачи-приемки работ, а не 30.06.2012 как указывает истец.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что размер неустойки должен составлять 11.913.765 руб. 50 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Апелляционная коллегия признает правомерным и законным вывод суда об уменьшении размера неустойки, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно пункту 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Исследовав расчет неустойки истца по договору, суд первой инстанции правомерно признал, что сумма неустойка, подлежащая взысканию, несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд считает, что процент неустойки не является высоким, однако испрашиваемая истцом неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно снизил размер взыскиваемой неустойки до 5.956.882 руб. 75 коп.

Доводы ответчика, указывающие на то, что нарушение сроков выполнения работ является следствием невыполнения истцом встречных обязательств и о том, что вина ответчика в нарушении установленных сроков отсутствует, правомерно признаны судом первой инстанции как необоснованные, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами и установленными фактическими обстоятельствами дела.

С учетом частичного удовлетворения первоначального и встречного исков, суд первой инстанции на законных основаниях произвел зачет встречных однородных требований.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 03 декабря 2013 года по делу N А40-109044/12.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении первоначального и встречного исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 декабря 2013 года по делу N А40-109044/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Русинжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.Я.Гончаров Б.С.Веклич