Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2014 г. N 17АП-1345/14

г. Пермь

18 марта 2014 г.

Дело N А60-39442/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.

при участии:

от заявителя - ОАО "МегаФон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560): Шугар А.В., паспорт, доверенность от 09.06.2012;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

от третьего лица - Форманчук К.В., паспорт; Сердитова Я.В., паспорт (допущена к участию в деле в качестве представителя по ходатайству третьего лица);

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ОАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 декабря 2013 года

по делу N А60-39442/2013,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.

по заявлению ОАО "МегаФон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: Форманчук Кирилл Викторович

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 16.09.2013 г. по делу N 131 и предписания от 30.07.2013 г.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 декабря 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что суд не применил подлежащие применению ст.ст. 1, 421 ГК РФ, п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о возникновении между сторонами споров по поводу условий договора; абонент не предпринимал никаких действий, свидетельствующих о намерении внести в договор какие-либо изменения и дополнения ни при заключении договора, ни при его исполнении; абонент вправе направить оператору любое заявление, изложив содержание такого заявления любым приемлемым для себя способом. Указывает, что поскольку в заявлении абонент указал, что отказывается от получения рекламы, начиная с 29.05.2013, что подтверждает, что до указанной даты абонент был согласен на ее получение. Ссылается на рассмотрение дела неуполномоченным лицом.

В судебном заседании представитель ОАО "Мегафон" на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третье лицо - Форманчук К.В. и его представитель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились; поддерживают доводы письменного отзыва на апелляционную жалобу, решение суда считают законным и обоснованным.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением УФАС по Свердловской области N 14143 от 26.12.2012 возбуждено дело N 1313 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Основанием для возбуждения дела явилось заявление Форманчука К.В. о распространении рекламы посредством SMS-сообщения без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Установив, что рекламораспространителем рекламной информации, является ОАО "Мегафон", УФАС по Свердловской области в отношении общества вынесло решение от 17.09.2013, согласно которому реклама, распространенная ОАО "Мегафон" в ноябре 2012 г. в виде SMS- сообщения на абонентский номер 8-922-297-63-63 с короткого номера PROMO, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонента на получение рекламы.

ОАО "Мегафон" выдано предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства от 30.07.2013 г.

Полагая, что вышеназванные решение и предписание являются незаконными, нарушают права и законные интересы ОАО "Мегафон", заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемых решения и предписания.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда обоснованными, соответствующими действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, руководствуясь при этом следующими положениями законодательства.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

В силу ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

Как следует из материалов дела, в ходе проверки антимонопольным органом установлено, что 19.11.2012 в 12 час. 33 мин. ОАО "Мегафон" направило на абонентский номер 8-922-297-63-63 рекламное SMS - сообщение с короткого номера PROMO, содержащее следующую информацию: "Побалуйте себя! Кредитное решение за 60 секунд по картам Эlixir. Заполните он-лайн заявку. Ваш промо-код 9438. Подробная информация на http://elixirbank.гu или по тел. 88003333444, ОАО Бинбанк, Лицензия N 2562".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что направленная ОАО "Мегафон" физическому лицу, посредством SMS-сообщения, является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к новым услугам (предложениям) иного хозяйствующего субъекта (ОАО "Бинбанк"). Рекламируемые услуги не являются предметом договора, заключенного абонентом с оператором связи.

Таким образом, законным и обоснованным является вывод суда о том, что данная информация содержит в себе признаки рекламы.

Поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, общество не представило доказательств наличия безусловного согласия абонента на получение указанной рекламы, распространенная посредством SMS-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам (предложениям) иного хозяйствующего субъекта (ОАО "Бинбанк"), является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Довод подателя жалобы о том, что согласие на получение рекламных сообщений посредством направления их на мобильный телефон клиента согласовывается при подписании договора об оказании услуг связи, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании закона применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Мегафон" и Форманчук К.В. заключен договор об оказании услуг связи N 9985994 от 20.01.2012, согласно которому неотъемлемой его частью являются Условия оказания услуг связи "МегаФон".

Пунктом 14.14.2 Условий оказания услуг связи "Мегафон" предусмотрено, что подписание абонентом договора означает его согласие в течение всего срока действия договора получать рекламу при использовании услуг.

В соответствии с пунктом 14.15 Условий абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в п. 14.14 Условий, следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе "не согласен" информационной карты; путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, позволяющих идентифицировать абонента и установить его волеизъявление, при наличии технической возможности оператора.

Из изложенного следует, что подписание абонентом договора, а точнее, информационной карты, приравнивается оператором к предоставлению абонентом согласия на получение рекламы. Отказ от получения рекламы абонент должен выразить указанными выше способами, в том числе, путем заполнения графы "не согласен" информационной карты.

Как указал Пленум ВАС РФ в п. 15 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Судом первой инстанции установлено, что фактически абонент свое согласие на получение рекламы не выразил, поскольку как Условия оказания услуг связи, так и информационная карта содержали заранее внесенный пункт о том, что подписание договора означает выражение такого согласия. Форма изложения в тексте договора отмеченного условия (мелким шрифтом, значительно отличающимся по размеру от остальной части договора) также свидетельствует о нежелании оператора связи получить действительное волеизъявление абонента.

При этом доказательства вручения Условий оказания услуг связи абоненту, в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд полагает, что данные выводы сделаны судом на основании установленных по делу обстоятельств и не усматривает оснований для их переоценки.

Также суд апелляционной инстанции учитывает данные в судебном заседании объяснения третьего лица по делу - Форманчука К.В., в которых он пояснил, что договор об оказании услуг связи, представленный в материалы дела, фактически был подписан им в апреле 2013 года по просьбе заявителя в связи с утерей прежнего экземпляра, при этом свое согласие на получение рекламы он не давал, поскольку договор не содержал такой возможности; ни при приобретении услуг связи, ни при подписании договора, Условия оказания услуг связи оператором связи ему не были выданы. Рекламная информация продолжает поступать абоненту и после его обращения с соответствующей жалобой в антимонопольный орган. Более того, представленный заявителем договор с потребителем (л.д. 13 т.2) в указанной части, в нарушение действующего законодательства, содержит мелкий шрифт, препятствующий абоненту в ознакомлении с текстом.

Новых доказательств и доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

Установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела обстоятельства, отраженные в решении, обществом не опровергнуты.

Учитывая установленные Арбитражным судом Свердловской области конкретные обстоятельства дела, а также пояснения самого абонента, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки.

Обжалуемое предписание имеет своей целью устранение допущенного нарушения требований законодательства, наличие которого установлено решением антимонопольного органа, признанного судом законным и обоснованным.

Таким образом, суд правомерно в соответствии со ст. 201 АПК РФ отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в большем размере, чем предусмотрено ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 декабря 2013 г. по делу N А60-39442/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мегафон" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мегафон" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 (Одной тысячи) руб., излишне уплаченную платежным поручением N 721671 от 26.12.2013 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

Л.Ю.Щеклеина Е.Е.Васева