Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2014 г. N 04АП-6433/13

г. Чита

20 марта 2014 г.

Дело N А58-4934/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Якутское" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 октября 2013 г. по делу N А58-4934/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Якутское" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 06 марта 2013 года N 17/1101,

(суд первой инстанции - В.Э. Собардахова),

от заявителя: Катков М.В. (доверенность от 10.01.2014);

от заинтересованного лица при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия): Андреева Н.В. (доверенность от 14.01.2014), Баллыев А.С. (доверенность от 15.01.2014), Игнатьев Т.И. (доверенность от 04.03.2014);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Якутское" (ИНН 1435148004, ОГРН 1041402036774, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН: 1435029737 ОГРН: 1051402036146, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 06 марта 2013 года N 17/1101.

Заявленные требования неоднократно уточнялись.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) признано недействительным решение Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 06 марта 2013 года N 17/001 в части

подпунктов 1 и 2 пункта 1 резолютивной части о доначислении налога на прибыль;

подпунктов 1 и 2 пункта 2 резолютивной части о наложении штрафов за неуплату налога на прибыль;

подпунктов 1 и 2 пункта 3 резолютивной части о начислении штрафов за неуплату налога на прибыль;

пункта 4 резолютивной части об уменьшении убытков по налогу на прибыль организаций за 2009 год.

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что налоговым органом доказана недостоверность документов, представленных Обществом для обоснования своего права на вычеты по НДС, а заявителем выводы налогового органа не опровергнуты. Кроме того, не представление Обществом на требование налогового органа от 12.02.2013 N 17/18763 экономически обоснованных расчетов рыночной стоимости услуг по спорным договорам (по сравнению с аналогичными сделками) не имеет правового значения для оценки правомерности доначисления сумм налога на прибыль и уменьшения убытка по налогу на прибыль.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30.10.2013 г. по делу N А58- 4934/2013 о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) N 17/1101 от 06.03.2013 г. в части отмены п.п. 1 п.п. 2 п. 1 резолютивной части о доначислении налога на прибыль, п.п. 1 и п.п. 2 п. 3 резолютивной части о наложении штрафов за неуплату налога на прибыль, п.п. I и п.п. 2 п. 3 резолютивной части о начислении пеней по налогу на прибыль, п. 4 резолютивной части об уменьшении убытков по налогу на прибыль организаций за 2009 г. и принять новый судебный акт.

Полагает, что сделки со спорными контрагентами были нереальными, представленные документы содержат недостоверные сведения, носят противоречивый характер. Суд первой инстанции пришел к правильным выводам в части НДС, но по налогу на прибыль у налогового органа не было оснований для определения налоговых обязательств общества расчетным путем. В дополнениях налоговый орган также указал, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований по налогу на прибыль, поскольку с учетом уточнения общество не оспаривало часть выводов налогового органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30.10.2013года по делу А58- 4934/2013 в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) N 17/1101 от 06.03.2013 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в размере 9 929 148 руб., связанного с выводами о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, а также начисленных соответствующей этой сумме налога пени и штрафа и принять в этой части по делу новый судебный акт, удовлетворив требования ООО "Якутское" полностью. Полагает, что общество представило все необходимые документы в подтверждение вычетов по НДС, а налоговым органом не доказана недобросовестность общества. Обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, сами по себе не подтверждают нереальности сделок со спорными контрагентами. Кроме того, налоговым органом допущены процедурные нарушения, у общества не было возможности подготовить возражения с учетом дополнительных материалов.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что общество не просило об отложении рассмотрения материалов проверки для подготовки дополнительных возражений.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит оставить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в обжалуемой части налоговым органом без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.12.2013., 23.01.2014, 08.02.2014.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. При этом представитель общества пояснил, что действительно общество с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом первой инстанции, решение налогового органа в части налога на прибыль оспаривало не полностью, к расчету налогового органа по данному вопросу, представленного апелляционному суду, претензий не имеет. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества - удовлетворить, а апелляционную жалобу налогового органа оставить без удовлетворения.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу и дополнительных пояснений. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить, а апелляционную жалобу общества оставить без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Якутское" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1041402036774, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 21.08.2013 г. (т.2 л.д.250-252).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 01 марта 2012 года налоговым органом принято решение N 17/1395 о проведении выездной налоговой проверки Общества, в том числе, по вопросам исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010. С решением под роспись ознакомлен и.о. директора Общества Янов А.В. (приказ от 01.03.2012 N 77-к) в тот же день (т.5 л.д.6).

28 марта 2012 года налоговым органом принято решение N 17/116 (т.5 л.д.8) о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки.

Решением от 04 апреля 2012 года проверка была приостановлена в связи с необходимостью получения истребования документов. С решением под роспись ознакомлена главный бухгалтер Общества Разумова О.Н.. (доверенность от 01.03.2012 б/н) (т.5 л.д.9).

Решением от 14.05.2012 проверка возобновлена. С решением ознакомлен под роспись директор Общества в тот же день (т.5 л.д.10).

31 мая 2012 года решением N 17/171 проверка приостановлена. С решением под роспись была ознакомлена главный бухгалтер Общества Разумова О.Н. (т.5 л.д.11-12)

19 октября 2012 года решением N 07/192 проверка была возобновлена. С решением под роспись была ознакомлен представитель Общества Янов А.В. (т.5 л.д.13)

26 октября 2012 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке. Справка вручена и.о. гл.бухгалтера Катюшиной И.М. (доверенность от 15.10.2012) под роспись в тот же день (т.4 л.д.24-25).

26 декабря 2012 года налоговым органом составлен акт N N 17/145 выездной налоговой проверки (далее - акт проверки, т.4 л.д.27-160), который с приложением с 0001 по 0739 листов вручен представителю общества в тот же день.

Экземпляр Акта проверки вручен представителю Общества по доверенности по 28.11.12 Левиной М.Г.

31 января 2013 года Общество подано ходатайство об уменьшении размера штрафа.

06 февраля 2013 года налоговым органом с участием представителя Общества Левиной М.Г. рассмотрены материалы налоговой проверки, о чем составлен протокол. По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и продлении срока рассмотрения материалов проверки (т.5 л.д.38-39).

06 февраля 2013 года налоговым органом вынесено решение N 17/300 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Копия решения вручена представителю Общества Левиной М.Г. 12.02.2013 (т.2 л.д.135, т.5 д.д.58).

06 февраля 2013 года налоговым органом вынесено решение N 17/618 о продлении срока рассмотрения материалов проверки. Копия решения вручена представителю Общества Левиной М.Г. 12.02.2013 (т.5 л.д.59).

Налоговым органом составлена справка от 04.03.2013 (т.2 л.д.137-150) по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которой налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля: налоговым органом истребованы от Общества документы, перечисленные в пунктах 1.1.1.-1.9.10 справки; проведены допросы свидетелей - Сафонова А.В. (19.02.2013 и 01.03.2013), Третьякова Н.М. (19.02.2013), Маслова О.А. (25.02.2013). На поручения о допросе свидетелей Емец О.М., Ширижик Н.А., Николаевой С.В., Вотякова В.Н. ответы не получены. На запрос налогового органа Министерство транспорта и дорожного хозяйства РС(Я) эксперта не предоставило. В результате налоговый орган пришел к выводу о том, что доказательств, подтверждающих фактическое осуществление хозяйственных операций Общества по агентским договорам и договорам с контрагентами - ООО "Норд-Строй", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "СпецЭнергоСтрой", ООО "Оптимальные технологии" не установлено. 05 марта 2013 года справка вручена представителю Общества Левиной М.Г.

5 марта 2013 представителю Общества по доверенности Левиной М.Г. вручено уведомление N 17/398 о вызове налогоплательщика 06 марта 2013 года.

Для участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки по Акту проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

6 марта 2013 года налоговым органом с участием представителя Общества Левиной М.Г. рассмотрены материалы налоговой проверки, о чем составлен протокол (т.5 л.д.35-37). По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение N 17/1101 (т.1 л.д.23-161, далее - решение).

Решением налогового органа общество привлечено к Налоговой ответственности в виде штрафа на общую сумму 14 734 671 рубль, в том числе: в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату транспортного налога в сумме 2 195,20 рублей, за неуплату НДС при невыполнении условий освобождения от налоговой ответственности в сумме 2 558 900,20 рублей; в соответствии со статьей 123 НК РФ за неполное перечисление сумм удержанного НДФЛ в сумме 4 257 147 рублей; в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль организаций в сумме 4 055 149 рублей, за умышленную неуплату НДС в сумме 3 861 279,60 рублей.

Пунктом 3 указанного решения Инспекцией начислены пени по состоянию на 06.03.2013 на сумму 4 038 024,37 рублей, в том числе, по налогу на прибыль в сумме 1 315 146,63 рубля, по НДС в сумме 2 693 471,64 рубля, по ЕСН в сумме 534,36 рублей, по НДФЛ в сумме 28 166,08 рублей, по транспортному налогу в сумме 705,66 рублей.

Пунктом 1 решения Заявителю доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 10 137 872 рубля, НДС в сумме 9 929 148 рублей, транспортный налог в сумме 10 976 рублей.

Пунктом 4 решения уменьшены убытки, исчисленные Заявителем за 2009 год в сумме 24 316 130 рублей.

18 июня 2013 года Общество обратилось с апелляционной жалобой на Решение налогового органа.

5 августа 2013 года Обществом представлены дополнения к жалобе.

22 августа 2013 года Управлением ФНС России по РС(Я) вынесено решение N 04-23/1657 (т.2 л.д.200-229) по жалобе на акт налогового органа ненормативного характера, жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Сопроводительным письмом от 22.08.2013 Управление ФНС России по РС(Я) направило Обществу решение от 22.08.2013 по апелляционной жалобе Общества. Решение вышестоящего налогового органа получено Обществом 23.08.2013.

Не согласившись с законностью и обоснованность решения, Общество обратилось в Арбитражный суд РС(Я).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган и общество обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК) предусмотрено в качестве основания признания судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в случае нарушения налоговым органом такого существенного условия как обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Пунктом 38 Постановления Пленума ВАС России от 30 июля 2013 года N 57 разъяснено: как следует из положений статьи 101 НК РФ, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Принимая во внимание, что названной статьей не предусмотрены порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям пунктов 5 и 6 статьи 100 НК РФ налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

При этом рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и принятие по ним решения применительно к пункту 1 статьи 101 Кодекса должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока направления лицом (его представителем), в отношении которого проводилась налоговая проверка, возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

В случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

Если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

В этом случае суд исходит из того, что 10-дневный срок для принятия налоговым органом указанного решения должен исчисляться с момента истечения установленного пунктом 6 статьи 101 Кодекса срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела и правильно указано судом первой инстанции, получив справку о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, надлежаще извещенный о времени и месте рассмотрения материалов проверки заявитель направил своего представителя по доверенности от 14.01.2013. Общество свое право представить возражения на итоги проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля реализовало, представив при рассмотрении материалов свои возражения на справку налогового органа. Доказательств заявления ходатайства об отложении назначенной даты рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью представления дополнений к возражениям на справку Общество не представило. Согласно протоколу от 06.03.2013 обстоятельств, препятствующих рассмотрению Акта проверки, материалов проверки, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля не установлено.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что у общества имелась возможность представить свои возражения, более того, апелляционный суд исходит из того, что общество имело возможность заявить свои дополниетльные возражения и представить обосновывающие их документы при обжаловании в вышестоящий налоговый орган, а также при рассмотрении дела в суде.

Доводы общества о том, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в связи с тем, что справка о проведенной выездной налоговой проверке вручена неуполномоченному лицу, правильно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно имеющимся материалам дела справка вручена и.о. гл.бухгалтера Общества Катюшиной И.М. В материалы дела налоговым органом, в числе прочих доверенностей представителей Общества, представлена копия доверенности от 19.10.2012. Доверенность подписана первым заместителем генерального директора Общества Яновым А.В. (т.5 л.д.29).

Тот обстоятельство, что справка о проведенной налоговой проверке вручена представителю Общества, действующему по доверенности, выданной не руководителем организации- налогоплательщика, не является нарушением существенных условий процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговым органом по итогам проверки не приняты к расходам по налогу на прибыль 2009 и 2010 годов, а также к налоговым вычетам по НДС 2009 и 2010 годов затраты, связанные с оплатой приобретенных Обществом услуг (работ), в связи с установлением в ходе проверки получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по соответствующим договорам.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 в целях обеспечения единообразия судебной практики при оценке арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика даны разъяснения "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление ВАС России N 53).

Общество, оспаривая Решение, представило суду документальное подтверждение произведенных спорных расходов. Налоговый орган наличие необходимого документального подтверждения, а именно первичных документов (договоры, счета-фактуры, счета), документов, свидетельствующих о фактическом исполнении договоров (акты приема-передачи), документов об оплате (платежные поручения) не оспаривает. В ходе проверки данные документы были представлены (изъяты) и исследованы налоговым органом.

Пунктом 1 Постановления ВАС России N 53 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом по итогам проверки не приняты к расходам, уменьшающим выручку, по налогу на прибыль, а также к налоговым вычетам по НДС затраты, связанные с оплатой приобретенных Обществом услуг (работ) по договорам с ООО "Норд-Строй", ООО "Оптимальные технологии", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "СпецЭнергоСтрой" в связи с установлением в ходе проверки получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по соответствующим договорам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, инспекцией установлено, что в период с 13.05.2004 по 13.10.2009 учредителем Общества являлось ОАО АТК "Сахазолототрансснаб".

Директор спорных контрагентов Общества - ООО "Оптимальные технологии", ООО "СпецЭнергоСтрой", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" Сафонов Антон Владимирович в период с 19.10.2009 по 14.06.2011 являлся менеджером по работе с корпоративными клиентами ОАО АТК "Сахазолототрансснаб" (т.8 л.д.107-116).

Директор ООО "Норд-Строй" Семиженко О.В. занимал в 2010 году должность инженера ОАО АТК "Сахазолототрансснаб" (принят на работу приказом от 27.11.2009, уволен приказом от 14.06.2011).

ООО "Норд-Строй" зарегистрировано как юридическое лицо 11.01.2007. В 2008 году общество деятельность не осуществляло (т.18 л.д.87-91).

Юридический адрес ООО "Норд-Строй": г. Якутск, пр. Ленина 19, кв.22. В ходе выездной налоговой проверки ООО "Норд-Строй" установлено, что по указанному юридическому адресу офис ООО "Норд-Строй" отсутствует. Квартира принадлежит физическому лицу, приобретшему квартиру у директора ООО "Норд- Строй" Семиженко О.В. в 2006 году (т.17 л.д.94-97).

ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" зарегистрировано как юридическое лицо 17.04.2007, исключено из ЕГРЮЛ 29.09.2009.

ООО "СпецЭнергоСтрой" зарегистрировано как юридическое лицо 14.04.2010.

ООО "Оптимальные технологии" создано 01.02.2010. С 28.05.2010 деятельность не осуществляется (из протокола допроса свидетеля Сафонова А.В., т.8 л.д.107-116).

При этом в качестве юридического адреса ООО "Оптимальные технологии" и ООО "СпецЭнергоСтрой" значится адрес: г. Якутск, ул. Чернышевского, 103, то есть адрес, совпадающий с предыдущим юридическим адресом Общества.

Налоговым органом также в ходе проверки в присутствии директора ООО "Оптимальные технологии" Сафонова А.В. проведен осмотр помещения по адресу: г. Якутск, ул. Чернышевского, 103, кабинет 206 (протокол от 05.12.2011 N 13/95, т.8 л.д.122-125). В результате осмотра установлено, что кабинет арендуется ООО "Дорстройресурс" у ОАО АТК "Сахазолототрансснаб", документы ООО "Оптимальные технологии" отсутствуют.

Контрагенты Общества относятся к организациям, не представляющим налоговую и бухгалтерскую отчетность.

За период 2009 -2010 гг. ООО "Норд-Строй" были представлены в налоговый орган 2 налоговые декларации по НДС со следующими данными: за 4 квартал 2009 (уточненная от 17.09.2010) налоговая база 4 160 917 руб., сумма НДС 748 965 руб., сумма вычета 0 руб., налог к уплате 748 965 руб. (не уплачен в бюджет); за 2 квартал 2010 года (уточненная от 25.08.2010 налоговая база 0 руб., сумма НДС 0 руб., сумма вычета 0 руб., налог к уплате 0 руб. Налоги с момента создания организации не уплачивались. При этом С 2007 года применялась ООО "Норд-Строй" применялась упрощенная система налогообложения (декларации представлялись с нулевыми показателями). За период 2009 -2010 гг. ООО "Норд- Строй" были представлены в налоговый орган 2 налоговые декларации по НДС со следующими данными: за 4 квартал 2009 (уточненная от 17.09.2010) налоговая база 4 160 917 руб., сумма НДС 748 965 руб., сумма вычета 0 руб., налог к уплате 748 965 руб. (не уплачен в бюджет); за 2 квартал 2010 года (уточненная от 25.08.2010) налоговая база 0 руб., сумма НДС 0 руб., сумма вычета 0 руб., налог к уплате 0 руб. Налоги с момента создания организации не уплачивались.

ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" представляло в налоговый орган нулевые налоговые декларации за 2009 год по налогу на имущество и по транспортному налогу. Бухгалтерская отчетность - баланс и отчет о прибылях и убытках, налоговые декларации по налогу на прибыль организаций, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010-2011 гг не представлялись. Представлена налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2009 год со следующими показателями: налоговая база 1 349 859 руб., сумма НДС 242 975 руб., сумма НДС, подлежащая вычету 0 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет 242 975 руб.

ООО "Оптимальные технологии" были представлены налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010 год, налоговые декларации по НДС за период 2010 года, по другим видам налогов декларации не представлены. Бухгалтерская отчетность отсутствует. В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Оптимальные технологии" по налогу на прибыль организаций за 2010 заявило убыток в сумме 63 931 994 руб (по уточненной декларации убыток составил 23 789 194 руб). ООО "Оптимальные технологии" не уплатило в бюджет НДС.

Последняя отчетность ООО "СпецЭнергоСтрой" представлена 17.11.2011, представлена налоговая декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2011 года с нулевыми показателями. За 2010 год представлен отчет о прибылях и убытках за 2010 год со следующими показателями: выручка 0 рублей, себестоимость 58 582 тыс. руб., прочие расходы 450 тыс. руб. По налоговой декларации за 09 месяцев 2011 года получен убыток в размере 59 031 810 руб (выручка 0 рублей). Представлены налоговые декларации по НДС за 2,3,4 кварталы 2010 года, за 1,2,3 кварталы 2011 года. Налоговая база по НДС отражена в размере 39 945 276 руб. за 2 квартал 2010 года, 42 436 730 руб. за 3 квартал 2010 года, 262 500 руб. за 4 квартал 2010 года. Вычеты по НДС составили: за 2 квартал 2010 года 381 356 руб., за 3 квартал 2010 года 1 029 661 руб., за 4 квартал 2010 года 9 133 780 руб. К уплате в бюджет сумма НДС исчислена: 5 711 991 руб. за 2 квартал 2010 года, 4 443 736 руб. за 3 квартал 2010 года, 0 руб. за 4 квартал 2010 года. За 2011 год налоговые декларации представлены с нулевыми показателями. Исчисленный НДС к уплате не уплачен.

Указанные обстоятельства по существу обществом не опровергаются, однако общество полагает, что данные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд доводы апелляционной жалобы общества отклоняет, поскольку они оцениваются в совокупности с иными установленными обстоятельствами, а не отдельно друг от друга.

Как правильно указано судом первой инстанции, обществом для проверки представлены документы об оплате Обществом выполненных ООО "Норд-Строй" следующих услуг (работ): услуги по авторемонту - замена комплектующих, узлов, агрегатов (агентский договор от 15.05.2009; буровые работы БКМ 1501 на базе а/м КРАЗ с экипажем (агентский договор б/н от 10.11.2009); услуги автокрана КС 4562 с водителем (агентский договор от 11.11.2009); услуги автопогрузчика (агентский договор от 15.11.2009); автоуслуги по перевозке оборудования и комплектующих (агентский договор от 04.12.2009; установка подножников в количестве 386 шт (агентский договор от 26.11.2009; работы бульдозером CD-23 SHANTUI (агентский договор от 27.01.2010 ; транспортные услуги автомобилем КАМАЗ (тралл) по перевозке отвала и брусьев к бульдозеру SN-23 Shantui (агентский договор от 27.01.2010).

При этом в агентском договоре на оказание услуг от 15.05.2009 (т.3 л.д.37-38) указан расчетный счет ООО "Норд-Строй", открытый 29.10.2009. Услуги по агентскому договору от 10.11.2009 (т.3 л.д.44-45) согласно акту приняты 30.12.2009 (т.3 л.д.47), в бухгалтерском учете хозяйственные операции по счету 60 проведены 11.11.2009; услуги по агентскому договору от 15.11.2009 (т.3 л.д.67-68) согласно акту приняты 30.12.2009 (т.3 л.д.70), в бухгалтерском учете хозяйственные операции по счету 60 проведены 15.11.2009; услуги по агентскому договору от 04.12.2009 (т.3 л.д.81-82) согласно акту приняты 29.12.2009 (т.3 л.д.84), в бухгалтерском учете хозяйственные операции по счету 60 проведены 04.11.2009

Оплата услуг (работ) ООО "Норд-Строй" по агентским договорам Обществом производилась платежными поручениями в период с ноября 2009 года по февраль 2010 года.

ООО "Норд-Строй" имело 2 расчетных счета: в АБ Таатта - открыт 29.10.2009 и закрыт 12.03.2010, в АКБ Алмазэргиенбанк - открыт 25.12.09 и закрыт 05.03.2010.

Обществом для проверки представлены документы об оплате выполненных ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" следующих товаров (услуг, работ): мониторинг рынка поставщиков запчастей для автомобилей "IVECO", приобретение запчастей от лица принципала, юридическое и консультационное сопровождение, доставка запчастей, страховка доставки запчастей (агентские договоры от 13.10.2009 N 0110/09, от 20.10.2009 N 0210/з09).

На требование налогового органа от ООО "ДЛТС", являющегося дилером концерна IVECO совместного предприятия ИВЕКО-АМТ, получена информация: поставка запасных частей Обществу производилась с января по май 2007 года, в 2009 году запасные части Обществу не поставлялись, ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" у ООО "ДЛТС" запасные части не приобретало. При сравнении цен реализации ООО "ДЛТС" и цены приобретения запасных частей Обществом по представленным документам установлено превышение цены приобретения Обществом (на 47,64% по рессоре 3-хлистовой, на 65,07% по рессоре 9-тилистовой, на 88,07% по карданному валу);

ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" единственный расчетный счет открыт 10.09.2009, закрыт 22.10.2010.

Оплата услуг (работ) ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" по агентским договорам Обществом производилась платежными поручениями от 14.10.2009 и от 21.10.2010. Все суммы, поступившие на расчетный счет от Общества, были сняты в наличной денежной форме день в день с основанием "хоз. Расходы".

За весь период деятельности ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг" представлена только налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2009 год с отражением налоговой базы в размере 1 349 859 руб.

Обществом для проверки представлены документы об оплате Обществом ООО "Оптимальные технологии" следующих товаров (услуг, работ): монтаж опор (агентский договор от 10.02.2010); буровые работы на а/м КАТО (агентский договор от 28.01.2010); монтаж балок и оголовников, подъем опор (договор от 25.03.2010. При этом на договоре от 25.03.2010 проставлена печать ООО "СпецЭнергоСтрой" (т.3 л.д.136-137), договор от 28.01.2010 на оказание услуг (буровые работы на базе а/м КАТО) заключен с ООО "Оптимальные технологии" до регистрации ООО "Оптимальные технологии" в качестве юридического лица (01.02.2010). В договоре от 28.01.2010(т.8 л.д.135-136) также указан расчетный счет исполнителя (ООО "Оптимальные технологии") открытый 26.02.10.

ООО "Оптимальные технологии" единственный расчетный счет открыт 26.02.2010 закрыт 28.05.2010. При этом в договорах от 28.01.2010 и от 10.02.2010 (т.8 л.д.133-136) указаны реквизиты расчетного счета ООО "Оптимальные технологии", открытого 26.02.2010.

Оплата выполненных ООО "Оптимальные технологии" работ произведена Обществом платежными поручениями в период с 27.02.2010 года по 30 апреля 2009 года.

За весь период деятельности представлены только налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010 год, налоговые декларации по НДС 2010 года.

Обществом для проверки представлены документы об оплате Обществом ООО "СпецЭнергоСтрой" следующих товаров (услуг, работ): аренда транспортного средства с экипажем (транспортное средство экскаватор "Hitachi") (договор от 15.04.2010, т.3 л.д.108-113); аренда транспортного средства с экипажем (бульдозер "Т- 130") (договор от 20.04.2010, т.3 л.д.114-121).

ООО "СпецЭнергоСтрой" единственный расчетный счет открыт 20.04.2010, закрыт 06.10.2010.

Оплата оказанных ООО "СпецЭнергоСтрой" услуг произведена Обществом платежными поручениями от 02.06.2010, от 03.06.2010, от 01.07.2010. Поступавшие денежные средства обналичены в день поступления на расчетный счет.

За периоды 2,3,4 кварталов 2010 года ООО "СпецЭнергоСтрой" представлены налоговые декларации по НДС с отражением налоговой базы. Налоговая декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2011 года, налоговые декларации по НДС за 2011 представлены с нулевыми показателями.

Таким образом, расчетные счета упомянутых контрагентов Общества были открыты на период перечисления Обществом денежных средств по спорным агентским договорам.

По выявленным в ходе проверки противоречиям в договорах Общества со спорными контрагентами и зафиксированным в документах налогового контроля (указание в договорах номеров расчетных счетов, открытых после оформления договора; проведение операций в бухгалтерском учете после подписания актов о сдаче - приемке выполненных спорными контрагентами работ; подписание договора с организацией до государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ; проставление на договоре печати иного контрагента) Общество необходимых объяснений не представило.

На требование о представлении первичных учетных документов, подтверждающие фактическое исполнение спорными контрагентами договором с Обществом помимо имеющихся первичных документов (договоров, счетов-фактур и актов сдачи - приемки) заявитель каких-либо дополнительных документов не представил.

Как установлено проверкой, у ООО "Норд-Строй", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "Оптимальные технологии", ООО "СпецЭнергоСтрой" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия персонала, производственных активов, техники, складских помещениях, транспортных средств. Заработная плата не начислялась.

Выполнение работ (оказание услуг, поставка товаров) указанными контрагентами Общества с привлечением третьих лиц руководитель ООО "Норд-Строй", руководитель ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "СпецЭнергоСтрой" в ходе проведенных налоговым органом допросов не подтвердили.

Показания руководителя ООО "Оптимальные технологии" о заключении договоров ООО "Оптимальные технологии" судбподряда с ИП Супруном, ИП Третьяковым, ИП Якубовым не подтвердились документально по требованиям налогового органа о представлении документов.

По расчетным счетам ООО "Норд-Строй", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "Оптимальные технологии", ООО "СпецЭнергоСтрой" проверкой не установлены операции, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности, организациями не приобретались основные средства и техника, не производилась оплата за электроэнергию, не уплачивались налоги, арендная плата, не перечислялась заработная плата и др.

На основании указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные Обществом документы, содержат недостоверные и противоречивые сведения, которые в совокупности с другими выявленными налоговым органом обстоятельствами не подтверждают факт реального осуществления Обществом хозяйственных операций по приобретению товаров (работ,услуг) у ООО "Норд-Строй", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "Оптимальные технологии", ООО "СпецЭнергоСтрой". Обществом создана видимость осуществления хозяйственных отношений с названными организациями. ООО "Норд-Строй", ООО "Финансовый менеджмент и маркетинг", ООО "Оптимальные технологии", ООО "СпецЭнергоСтрой". Выводы инспекции о создании налогоплательщиком формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды за счет завышения расходов, являются обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 и 3 Постановления ВАС России N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как установлено проверкой Обществом за соответствующие налоговые периоды к расходам, уменьшающим выручку от реализации, по налогу на прибыль и к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость отнесены расходы, в подтверждение которых на проверку представлены первичные документы по мнимым договорам.

Частью 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК) мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Как правильно указано судом первой инстанции, выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды Обществом не опровергнуты.

Далее, судом первой инстанции были сделаны следующие выводы.

Вместе с тем, налоговым органом не установлено и не устанавливалось в ходе проверки лица, фактически выполнившие спорные работы (оказавшее спорные услуги), надлежащие доказательства выполнения работ самим Обществом налоговым органом в суд не представлены, в то время как реальность этих работ (услуг) сомнения у проверяющих не вызвала.

Пунктом 1.2. Акта проверки зафиксировано, что Общество фактически осуществляло строительно-монтажные работы на ВЛ-220 кВ Сунтары - Олекминск. При этом в данной части Актом проверки зафиксировано выполнение Обществом и иных работ (ремонт дорожного покрытия, подрядные работы для ГБУ РС(Я) по эксплуатации и содержанию административных зданий "Лена").

В связи с ненадлежащим оформлением из состава расходов налоговым органом исключены из состава расходов затраты, связанные с авторемонтом, использованием техники (автокран, автопогрузчик, экскаватор, бульдозер КАМАЗ), приобретением зап. Частей для а/м, выполнением буровых работ, перевозкой оборудования и комплектующих, установкой подножников, монтажными работами.

Факты произведения Обществом реальных хозяйственных операций по приобретению услуг (работ) налоговым органом при проверке под сомнение не ставились, необходимыми доказательствами в суде не опровергнуты.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с Постановлением ВАС России от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и Постановления ВАС России N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Указанная правовая позиция изложена ВАС России в Постановлении Президиума от 3 июля 2012 г. N 2341/12.

В нарушение вышеизложенному, налоговый орган, установив, что на проверку представлено ненадлежащее документальное подтверждение, не определил реальный размер понесенных Обществом затрат.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11, от 10 апреля 2012 года N 16282/11 наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС России от 30 июля 2013 N 57, применяя норму подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В нарушение норм налогового законодательства налоговый орган при проверке не определил действительный размер налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах бремя доказывания того, что размер доходов и расходов соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика не может быть возложено на Общество, так как налоговый орган, не применив расчетный метод определения сумм налогов, полностью исключил из состава расходов по налогу на прибыль затраты налогоплательщика по операциям, реальность проведения которых под сомнение не ставилась.

При этом обязанность налогового органа определения действительного размера налоговых обязательств при представлении налогоплательщиком ненадлежащего документального подтверждения произведенных расходов не ставится в зависимость от представления налогоплательщиком каких - либо расчетов.

Налогоплательщик обязан доказать обоснованность примененных сумм доходов и (или) расходов в случае применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, в случае несогласия с исчисленными налоговым органом суммами в суде.

Таким образом, не представление Обществом на требование налогового органа от 12.02.2013 N 17/18763 экономически обоснованных расчетов рыночной стоимости услуг по спорным договорам (по сравнению с аналогичными сделками) не имеет правового значения для оценки правомерности доначисления сумм налога на прибыль за 2009 и уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2010 год.

Допущенное налоговым органом нарушение требований НК повлекло неправомерное доначисление Обществу налога на прибыль за 2010 год, начисление пеней и штрафа, уменьшение убытка по налогу на прибыль за 2009 год.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом Постановления Пленума ВАС России от 30 июля 2013 N 57 следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Поскольку с учетом вышеизложенного налоговым органом доказана недостоверность документов, представленных Обществом для обоснования своего права на вычеты по НДС, а заявителем выводы налогового органа не опровергнуты требование в части признания недействительным Решения о доначислении сумм налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пени и штрафов подлежит отказу в удовлетворении.

Оценивая данные выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из того, что, поскольку в ходе проверки налоговым органом собраны доказательства того, что спорные контрагенты не могли осуществить заявленные операции, представленные документы носят противоречивый и недостоверный характер, а обществом не представлено разумных объяснений выбора спорных контрагентов и порядка взаимодействия с лицами, которые по утверждению общества принимали участие в хозяйственных операциях, то оснований для принятия вычетов по НДС у налогового органа не имелось, поскольку обществом не проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорными контрагентами.

Вместе с тем, как следует из акта проверки и решения налогового органа, общество реально осуществляло заявленные виды деятельности. При этом необходимых ресурсов в 2009 и 2010 годах для выполнения своих обязательств перед третьими лицами не имело: согласно акту проверки (т.2 л.д.117-122) у общества в проверяемых периодах имелись транспортные средства и спецтехника (Форд-фокус, УАЗ-390995, экскаватор, автокран), также в акте проверки отражено, что при проверке НДФЛ установлено наличие за 2009 г. налоговых карточек 26шт., за 2010 г. - 13шт., за 2011 г. - 661шт., то есть количество работников в 2009-2010 годах было небольшим, резкий рост работников имел место в 2011 г. Отношения со спорными контрагентами имели место в 2009-2010 годах.

Таким образом, изданных обстоятельств усматривается, что имеются основания полагать, что общество не могло своими силами выполнить заявленные по спорным контрагентам работы. Данные обстоятельства налоговым органом в ходе проверки не учтены, а механическое исключение расходов приводит к существенному искажению обязательств общества по налогу на прибыль.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что для установления действительных обязательств общества по налогу на прибыль должны быть приняты расходы с учетом рыночных цен. При этом доводы общества о том, что цены по сделкам со спорными контрагентами соответствуют рыночным ценам, в том числе в сравнении с ценами, которые применены обществом в отношениях с основными заказчиками (например, Якутскэнерго), материалами дела не опровергнуты.

Таким образом, судом первой инстанции в целом сделаны правильные выводы по налогу на прибыль.

Однако, при проверке доводов налогового органа о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, установлено следующее.

Как следует из материалов дела, обществом были представлены последние уточнения заявленных требований, которые были приняты судом первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания (т.19 л.д.29-30, 37).

Согласно данным уточнениям общество оспаривало уменьшение убытков, возникших в 2009 г. в сумме 17 407 571 руб., то есть сумма убытка 6 908 559 руб. (24 316 130 руб. - 17 407 571 руб.), которая изначально представляет собой занижение доходов за 2009 г., не оспаривалась, а судом первой инстанции п.4 резолютивной части решения налогового органа был признан недействительным полностью. Следовательно, решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2009 г. подлежит отмене по п.1 ч.1, ч.3 ст.270 АПК РФ.

С учетом указанных выводов при проверке расчетов по налогу на прибыль за 2010 г. с учетом остатка - не оспоренного убытка (затем перенесенного на 2010 г.), усматривается, что и остальные требования общества по налогу на прибыль также не могли быть удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, при доначислении налога на прибыль за 2010 г. налоговый орган также учитывал, что обществом было допущено занижение дохода от реализации на 154 894 руб., занижение внереализационных расходов на 48 044 руб.

Соответственно, сумма налога, приходящаяся на неоспоренную сумму убытка и неоспоренную сумму занижения доходов за 2010 г. составит 1 422 319 руб. ((154 944 руб. +48 044 руб. + 6 908 559 руб.) х 20%).

Согласно расчетам налогового органа сумма пени составит 1 131 026 руб. (1 315 146,63 руб. - (1 315 146,63 руб. х 86%)), сумма штрафа составит 3 486 220 руб. (1 422 319 руб. х 40%).

Соответственно, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения заявленных требований на указанные суммы по п.1 ч.1, ч.3 ст.270 АПК РФ.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 октября 2013 года по делу N А58-4934/2013 в части удовлетворения заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Якутское" требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 06 марта 2013 года N17/1101 в части:

доначисления налога на прибыль за 2010 г. в сумме 1 422 319 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 131 026 руб., привлечения к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 486 220 руб.,

уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 6 908 559 руб.,

- отменить, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) в данной части удовлетворить.

В отмененной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 октября 2013 года по делу N А58-4934/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Е.В.Желтоухов