Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2010 г. N 17АП-280/10

г. Пермь

15 февраля 2010 г.

Дело N А50-37265/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клочковой Л.В.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми: Слукина И.В., удостоверение, доверенность от 31.12.2009; Демченкова Ю.Б., удостоверение, доверенность от 30.11.2009;

от заинтересованного лица - ООО "Алмаз 2005": Яковлев В.И., паспорт, доверенность от 07.12.2009; Коротченко О.В., паспорт, доверенность от 07.12.2009;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 18 декабря 2009 года

по делу N А50-37265/2009,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми

к ООО "Алмаз 2005"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Перми (далее заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Алмаз2005" (далее общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы инспекция указывает, что согласно условиям стимулирующей лотереи "Поймай удачу", организатором которой является ООО "Евромир", она определена как стимулирующая, бестиражная, негосударственная, проводимая в рабочем режиме, между тем, оборудование общества само определяет размер выигрыша призового фонда, таким образом, проводимая лотерея не соответствует требованиям бестиражной и стимулирующей лотереи, а общество попадает под признаки букмекерской конторы. В судебном заседании представители инспекции от доводов жалобы о соответствии лотерейного клуба букмекерской конторе отказались, отметив, что в лотерейном клубе общества осуществляется азартная игра, требующая разрешения, а не лотерея, при этом значения не имеет, какие автоматы применяются. Пояснили, что выводы суда о нарушении порядка привлечения к ответственности на стадии составления протокола инспекция не оспаривает.

Общество с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представители общества доводы отзыва поддержали. Пояснили, что в клубе азартные игры не организовываются, а проводится лотерея; автоматы оценены инспекцией визуально, их экспертиза не проводилась. Считают, что инспекцией не доказан факт организации азартной игры и привлечение к ответственности невозможно по действующему законодательству. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, с 30.09.2009 по 22.10.2009 ИФНС России по Дзержинскому району г. Перми проведена проверка ООО "Алмаз 2005" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. 25 Октября, 17. В ходе проверки инспекцией сделан вывод, что установленное в лотерейном клубе оборудование, используемое с целью розыгрышей призов, имеет признаки игрового автомата, что зафиксировано в акте проверки.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), должностным лицом налогового органа в отношении общества составлен протокол от 06.11.2009 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление направлены инспекцией в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих состав в действиях общества вменяемого административного правонарушения, а также из нарушения инспекцией порядка привлечения к ответственности на стадии составления протокола в связи с ненадлежащим извещением общества о времени и месте составления протокола.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее Федеральный закон) азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры. Пунктом 3 данной статьи установлено, что ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу статьи 4 Федерального закона игровой автомат - игровое оборудование, используемое дл проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Апелляционный суд считает, что материалами дела доказан факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения в нарушение действующего законодательства, а не деятельности по проведению стимулирующей лотереи.

В ходе проверки инспекцией установлено и в протоколе от 06.11.2009 отражено наличие в лотерейном клубе оборудования, имеющего признаки игрового автомата, которое используется с целью розыгрышей призов.

Подробно событие правонарушения описано в акте проверки от 22.10.2009, в котором зафиксировано по каким признакам действия общества не соответствуют условиям лотереи "Поймай удачу!", а являются действиями по проведению азартной игры.

Поскольку нарушение Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" не образует объективную сторону правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, акт проверки относим к данному делу в части выводов о том, что фактически общество проводит не розыгрыш лотереи, а азартную игру с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О лотереях" организатор лотереи утверждает среди прочих условий порядок формирования призового фонда лотереи, его размер и планируемую структуру распределения призового фонда лотереи в соответствии с размером выигрышей (в процентах от выручки от проведения лотереи).

В данном деле определяющим является вывод инспекции о том, что выигрыш в лотерейном клубе общества определяется по результатам игры, проводимой на автоматах, содержащих игровые программы.

При этом доказательства переоборудования (модернизации) игрового оборудования в лотерейное, имеющиеся в деле, не влияют на оценку действий общества.

Согласно письму Министерства финансов РФ, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 г. N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.

Доказательства того, что в результате переоборудования (модернизации) у игровых автоматов общества были удалены центральные блоки управления с заложенной игровой программой, в материалах дела отсутствуют и обществом в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены. Договор от 08.06.2009, заключенный обществом с ООО "АРТ и К", а также технический паспорт и технические условия, выданные на лотерейное оборудование, о внесении таких изменений не свидетельствуют.

Представленные в материалы дела сертификаты соответствия также не опровергают выводы проверки о том, что фактически общество использует игровое оборудование, с помощью которого определяется выигрыш, поскольку согласно одному сертификату продукция отнесена к коду ОК 005 40 1200 (сети, системы и комплексы вычислительные электронные цифровые), а по другому сертификату - к коду 96 3940 (видеоигры и устройства для них) (л.д. 87-88, том 1).

То обстоятельство, что использование лотерейного оборудования предусмотрено организатором лотереи в условиях стимулирующей лотереи (п. 6.3.1) не свидетельствует о том, что общество не подлежит привлечению к ответственности. Спорное оборудование принадлежит обществу и именно общество осуществляло его переоборудование (модернизацию) из игрового в лотерейное, то есть определяло параметры работы оборудования.

Поскольку, как установлено инспекцией, результат игры определяется случайным образом игровым автоматом, инспекция обоснованно указывает на проведение азартных игр.

В соответствии с п. 9 ст. 16 Федерального закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

По смыслу приведенной нормы осуществление деятельности по организации азартных игр возможно только на основании специального разрешения, которое отсутствует у общества.

С учетом изложенных обстоятельств дела апелляционный суд не усматривает в данном случае соответствие действий общества условиям бестиражной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме лотереи "Поймай удачу!" и соглашается с инспекцией в оценке действий общества как организации азартной игры.

Событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и выразившееся в организации азартной игры без разрешения является установленным и доказанным в настоящем деле.

Доводы общества о недоказанности события правонарушения (в том числе, по причине не проведения экспертизы), апелляционный суд отклонил, так как они опровергаются материалами дела.

Доводы общества о том, что законодательно не предусмотрена ответственность за организацию азартных игр без разрешения вне игорной зоны и вменяемое нарушение не может быть квалифицировано по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отклонены апелляционным судом как основанные на неверном толковании норм Кодекса и Федерального закона N 244-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При исследовании вопроса о наличии вины в совершении административного правонарушения обществом судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и неверном выводе суда об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих состав административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Доводы жалобы в данной части являются обоснованными.

Вывод суда о нарушении заявителем порядка привлечения общества к административной ответственности, выразившегося в ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является верным.

Извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было передано обществу не заблаговременно (в день составления протокола). Указанное нарушение, как правильно отметил суд, является существенным и лишило общество возможности своевременно реализовать свои права по подготовке объяснений и возражений по поводу вменяемого правонарушения.

При наличии существенных процессуальных нарушений привлечение к административной ответственности невозможно, поскольку противоречит требованиям ст. 1.6 КоАП РФ.

Вместе с тем апелляционный суд отмечает, что на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, истек. При этом апелляционный суд исходит из того, что правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку правонарушение выявлено 22.10.2009, на момент рассмотрения жалобы (11.02.2010) срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечение к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

Поскольку остальные выводы суда первой инстанции и резолютивную часть решения заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, суд апелляционной инстанции приходит к выводы о необходимости изменения мотивировочной части решения путем исключения из нее суждения об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, при этом удовлетворив апелляционную жалобу инспекции. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 декабря 2009 года по делу N А50-37265/2009 изменить, исключив из мотивировочной части решения выводы о недоказанности состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб