Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2011 г. N 17АП-364/11

г. Пермь

14 февраля 2011 г.

Дело N А50-23871/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (ОГРН 1045901326525, ИНН 5908011253): Некрасов Д.М. (предъявлено удостоверение, доверенность от 02.03.2010 г.),

от заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Шрамова Александра Викторовича (ОГРНИП 304590525700132, ИНН 591300708407): не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 21 декабря 2010 года

по делу N А50-23871/2010,

принятое судьей О.В. Щеголихиной

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (ОГРН 1045901326525, ИНН 5908011253)

к Индивидуальному предпринимателю Шрамову Александру Викторовичу (ОГРНИП 304590525700132, ИНН 591300708407)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (далее - заявитель, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Шрамова Александра Викторовича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 21 декабря 2010 года (резолютивная часть решения объявлена 16.12.2010 г.) в удовлетворении заявленных инспекцией требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда представленным в материалы дела доказательствам.

В обоснование жалобы инспекция указывает на доказанность в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения. Поясняет, что материалами дела подтвержден факт использования спорного оборудования именно предпринимателем.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, предприниматель зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (ОГРНИП 304590525700132 (л.д.25-29)).

В соответствии с распоряжением от 13.09.2010 г. N 13-36/08969 (л.д.21) сотрудниками инспекции проведена проверка в отношении предпринимателя на предмет соответствия проведения азартных игр условиям и законодательству Российской Федерации в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Волгодонская, д. 14.

В ходе проверки в присутствии понятых проведен осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий, а также находящихся там вещей и документов, в ходе которого установлено, что в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Волгодонская, д. 14, находится в рабочем состоянии развлекательный аппарат "Кран-машина", представляющий собой стеклянный корпус, наполненный мягкими игрушками, имеющий внутри себя каретку с лапой захвата игрушки. С внешней стороны аппарата имеется монетоприемник и купюроприемник, джойстик, кнопка для запуска лапы захвата вниз и табло с указанием количества игр и времени игры.

13.09.2010 г. составлен протокол осмотра используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий, а также находящихся там вещей и документов N 11 (л.д.14).

В ходе контрольных мероприятий проверяющими опрошен свидетель Гофман В.В. (л.д. 15), о чем составлен соответствующий протокол.

По результатам проверки составлен акт от 12.10.2010 г. (л.д. 8-11).

12.10.2010 г. налоговым органом в отношении предпринимателя составлен протокол N 11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.6-11). Основанием для составления административного протокола послужило осуществление экономической (хозяйственной) деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, предусмотренного Законом об азартных играх.

В соответствии со ст. 28.8 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, составленный в отношении предпринимателя, а также материалы проверки были направлены инспекцией в арбитражный суд Пермского края для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных налоговым органом требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав представителя заявителя, участвующего в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 г. N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В статье 13 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Инспекцией при проведении проверки установлено, что предпринимателем осуществлялась предпринимательской деятельности в торговом объекте, вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что, по мнению инспекции, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности налоговый орган обязан представить суду на оценку неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (аппарат "Кран-машина") использовалось заинтересованным лицом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность заинтересованного лица по организации проведению игры на аппарате "Кран-машина" событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая предпринимателем деятельность азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

Вместе с тем ст. 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела видно, что предпринимателем осуществляет деятельность по проведению игры на аппарате "Кран-машина". При этом представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что получение приза (мягкой игрушки) происходит путем перемещения джойстика данного аппарата и зависит от личных способностей играющего, его ловкости и глазомера, т.е. спорный развлекательный аппарат не отвечает признакам игрового автомата, заложенным в ст. 4 Закона N 244-ФЗ.

При таких обстоятельствах нельзя признать правильным вывод налогового органа о том, что предпринимателем используется оборудование, подпадающее под признаки игрового, и соответственно, о доказанности наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

Соответствующие довода подателя апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия и его виновность в совершении административного правонарушения.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 часть 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и направленные на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств дела.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 21 декабря 2010 года по делу N А50-23871/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева Е.Ю. Ясикова