Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2014 г. N 09АП-5382/14

г. Москва

27 марта 2014 г.

Дело N А40-110036/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2013

по делу N А40-110036/2013, принятое судьей Кузиным М.М. (149-995),

по заявлению ОАО "Ростелеком" (125047, г. Москва, ул. 1-ая Тверская-Ямская, 14)

к ФАС России

третьи лица: 1) Игнатов И.К., 2) Денисенко Е.В.

о признании недействительным решения в части предписания

при участии:

от заявителя:	Андрианов Р.В. по доверенности N 12-408 от 01.04.2011; Поликарпова В.В. по доверенности от 03.05.2012; Москвитин О.А. по доверенности N 01/29/37-14 от 04.02.2014;
от ответчика:	Макорина А.А. по доверенности N ИА/31356/13 от 12.08.2013;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростелеком" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными предписания и пункты 2, 3 решения Комиссии ФАС России (далее-ответчик) от 31.05.2013 по делу N 1 10/17-10.

Решением суда от 24.12.2013 заявленные требования - удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Приказом ФАС России от 16.02.2010 N 76 в отношении ОАО "Дальсвязь" (690950, г. Владивосток, ул. Светланская, д.57) возбуждено дело N 1 10/17-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела в отношении ОАО "Дальсвязь" по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции явились обращения граждан Российской Федерации, в том числе обращения граждан Денисенко Е.В., Игнатова И.К. об установлении ОАО "Дальсвязь" различных тарифов доступа на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов одного субъекта Российской Федерации, при этом в крупных населенных пунктах, административных центрах субъектов Российской Федерации тарифы ниже, чем на территории остальных населенных пунктов.

По итогам рассмотрения обращения, 31.05.2013 Комиссия Федеральной антимонопольной службы России (ФАС России) принято решение:

1. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" прекратить рассмотрение дела N 1 10/17-10 в отношении ОАО "Ростелеком" в части нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления, поддержания монопольно высокой цены товара в связи с добровольным устранением нарушения.

2. Признать ОАО "Ростелеком" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах субъекта Российской Федерации: Амурской, Магаданской, Сахалинской областей, Приморского, Камчатского, Хабаровского краев, Еврейской автономной области, по сравнению с административными центрами указанных субъектов Российской Федерации.

3. Выдать ОАО "Ростелеком" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

В соответствии со ст. ст. 23, 41, 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику, которое оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых антимонопольным органом, содержится в ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Комиссией ФАС России Заявителю 31.05.2013 выдано предписание по делу N 1 10/17-10, которым предписано:

1. ОАО "Ростелеком" прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах субъекта Российской Федерации: Амурской, Магаданской, Сахалинской областей, Приморского, Камчатского, Хабаровского краев, Еврейской автономной области, по сравнению с административными центрами указанных субъектов Российской Федерации.

2. Во исполнение пункта 1 настоящего Предписания ОАО "Ростелеком" в 30- дневный срок с момента получения настоящего Предписания разработать и утвердить тарифы на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов Амурской, Магаданской, Сахалинской областей, Приморского, Камчатского, Хабаровского краев на уровне, не превышающем тарифы, установленные на услуги доступа к сети Интернет на территории административных центров Амурской, Магаданской, Сахалинской областей, Приморского, Камчатского, Хабаровского краев, Еврейской автономной области с аналогичными качественными характеристиками.

3. Об исполнении настоящего Предписания сообщить в ФАС России в трехдневный срок с момента исполнения.

Заявитель, посчитав пункты 2, 3 решения Комиссии ФАС России от 31.05.2013 по делу N 1 10/17-10 и предписание Комиссии ФАС России от 31.05.2013 по делу N 1 10/17-10 незаконными оспорил их в Арбитражном суде г. Москвы.

Довод ФАС России о том, что выводы суда первой инстанции о недоказанности доминирующего положения ОАО "Ростелеком" являются неправомерными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, чтобы признать хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемую правовую норму, антимонопольный орган должен установить и доказать наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, при недоказанности факта доминирования субъекта квалификация его действий в качестве нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции неправомерна.

ФАС России не устанавливала доминирующее положение ОАО "Ростелеком", а статус доминирующего субъекта не мог перейти к ОАО "Ростелеком" от ОАО "Дальсвязь" в порядке универсального правопреемства.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что 01.04.2011 ОАО "Дальсвязь" реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Ростелеком". Принимая во внимание наличие универсального правопреемства в качестве ответчика определением от 12.02.2013 ОАО "Ростелеком" привлечено в качестве ответчика по делу N 1 10/17-10.

Таким образом, ФАС России считает, что ОАО "Ростелеком" приобрело статус доминирующего субъекта в порядке универсального правопреемства от ОАО "Дальсвязь".

Доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на соответствующих рынках Ответчиком не устанавливалось.

Суд первой инстанции установил, что Ответчик использовал аналитические отчеты, составленные в отношении другого лица (ОАО "Дальсвязь") применительно к временному интервалу 2009 - 1-ое полугодие 2010 гг.

ФАС России не только не устанавливала доминирующее положение общества на момент вынесения спорных Решения и Предписания, но и на период, когда общество начало осуществлять предпринимательскую деятельность на спорном рынке - за 2011, 2012 гг.

Согласно п. 2 решения ФАС России ОАО "Ростелеком", а не ОАО "Дальсвязь" признано нарушившим п.6 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции"

Согласно пункту 3 Решения, тексту Предписания указанное Предписание направлено на прекращение злоупотребления доминирующим положением.

То есть выдача таких Решения и Предписания возможна только лицу, занимающему доминирующее положение и злоупотребляющему им.

Действующее антимонопольное и иное законодательство не предусматривает перехода статуса доминанта в порядке правопреемства от присоединенного юридического лица (ОАО "Дальсвязь") к присоединившему (ОАО "Ростелеком").

Довод Ответчика о переходе статуса доминанта от ОАО "Дальсвязь" к ОАО "Ростелеком", а также о возможности привлечения Общества к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства на основании наличия правопреемства между ОАО "Дальсвязь" и ОАО "Ростелеком" признан судом апелляционной инстанции как неправомерный.

Выбор временных интервалов анализа товарных рынков не соответствует требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. ФАС России использовала материалы анализа товарных рынков за нерелевантный временной период.

В апелляционной жалобе ответчик, указывает, что "Анализы товарного рынка проведены в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 и действовавшего на момент проведения анализов.

Анализы товарного рынка проведены за период 2009 - 1 пг. 2010 гг. (Магаданская обл., Сахалинская обл., Хабаровский край, ЕАО), 2008 - 2009 гг. (Камчатский край), 1 пг. 2010 г. (Приморский край, Амурская обл.).

В то же время, спорное Предписание Ответчика направлено на многомиллионное снижение выручки Заявителя путем понижения тарифов, установленных и действующих в настоящее время. Вместе с тем, доминирующее положение Заявителя оценивалось Ответчиком только на 2009 г. и 1 п/г 2010 г. и только применительно к ОАО "Дальсвязь", а не ОАО "Ростелеком".

Ответчик указывает, что вмененное нарушение завершилось 30.06.2010. Следовательно, текущие тарифы Заявителя (действовавшие на момент принятия Решения и выдачи Предписания Ответчика в апреле-мае 2013 года) не охватываются вмененным нарушением.

В период рассмотрения спорного антимонопольного дела, в том числе в период проведения территориальными управлениями ФАС России по поручению Ответчика анализа рынка услуг доступа к сети Интернет, действовало два порядка проведения анализа состояния конкуренции.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (Порядок N 108; действовал до 03.09.2010);

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (Порядок N 220; действует с 03.09.2010).

Согласно пункту 2.1 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Аналогичное положение содержалось ранее в пункте 9 Порядка N 108.

Целью исследования рынка применительно к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства является проверка рыночного положения хозяйствующего субъекта на момент нарушения законодательства и применения к нему предусмотренных Законом о защите конкуренции мер воздействия.

Из указанных выше норм права Порядков N 108 и N 220 следует, что при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо использовать максимально актуальные сведения о товарном рынке и исследовать товарный рынок за релевантный временной интервал.

Как указывается в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13, анализ рынка предполагает исследование и периода, в котором было совершено нарушение.

Согласно пункту 2.4 Порядка N 220, пункту 12 Порядка N 108 характеристики товарного рынка (существующие на рынке взаимозаменяемые товары, географические границы товарного рынка, существующие на рынке продавцы товара и их рыночные доли) определяются в пределах установленного временного интервала.

В связи с вышеизложенным правильный выбор временного интервала имеет решающее значение для объективного анализа и оценки состояния конкурентной среды.

Неправильное определение такого интервала не позволяет антимонопольному органу достоверно определить состояние конкуренции на товарном рынке, рыночную долю лица, в отношении которого рассматривается дело о нарушении антимонопольного законодательства, допустимость антимонопольного воздействия на такого субъекта.

Довод ФАС России о том, что выбор временного интервала исследования товарного рынка соответствует требованиям Порядка N 108, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Ответчик использовал исключительно аналитические отчеты, составленные в отношении другого лица (ОАО "Дальсвязь") применительно к временному интервалу 2009 - 1-ое полугодие 2010 гг. (2008 - 2009 гг. - применительно в Камчатском крае; 2009 г. - 1-ый квартал 2010 г. - применительно к Сахалинской области).

ФАС России не только не устанавливала доминирующее положение Общества на момент вынесения спорных Решения и Предписания, но и на период, когда Общество начало осуществлять предпринимательскую деятельность на спорном рынке - за 2011, 2012 гг.

Ответчик использовал нерелевантную информацию (аналитические отчеты) о положении другого хозяйствующего субъекта трех - пятилетней давности.

Как следует из материалов дела, согласно информации с официального сайта Роскомнадзора, с декабря 2009 года (когда, по мнению Ответчика, началось вмененное Обществу нарушение) по апрель 2013 год (месяц вынесения спорного Решения Ответчика) количество действующих продавцов спорных услуг выросло в 30-55 и более раз, что, повлияло на конкурентную среду на исследуемых товарных рынках.

Однако ФАС России не учла указанные изменения на рынке при проведении анализа состояния конкуренции и признании ОАО "Ростелеком" злоупотребившим своим доминирующим положением.

Таким образом, при выборе временных интервалов исследования товарного рынка Ответчиком были нарушены требования Порядка N 108 и Порядка N 220, что привело к неправильным результатам анализа состояния конкуренции на товарных рынках (прежде всего, неправильному определению круга хозяйствующих субъектов, действующих на рынке).

Доводы Ответчика о соблюдении им требований Порядка N 108 при определении продуктовых и географических границ спорного товарного рынка отклоняются судом апелляционной инстанции.

При выборе временного интервала в апелляционной жалобе Ответчик указывает, что определение продуктовых границ товарного рынка проведено в соответствии с подпунктами "а", "б", "г" пункта 5 Порядка; Определение географических границ товарного рынка проведено в соответствии с подпунктами "а", "в" пункта 24 Порядка.

Предварительные географические границы товарного рынка определены как территория субъекта Российской Федерации на основании лицензионных условий ОАО "Далъсвязъ", что соответствует требованиям пункта 24 Порядка.

Поэтому ФАС России полагает обоснованным определение географических границ товарного рынка границами территории субъекта Российской Федерации, при этом ответчик не приводит никаких пояснений и не ссылается на доказательства.

Согласно пункту 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и

особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а". Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 1162/13 непроведение опроса покупателей товара (услуги) при анализе рынка является нарушением процедуры анализа конкуренции на товарном рынке, а следовательно, и основанием для отмены решений антимонопольных органов и судебных актов, вынесенных без учета данного обстоятельства.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

Нарушение приведенного правила о применимых методах определения продуктовых и географических границ товарного рынка и последовательности (приоритетности) их применения является основанием для признания анализа рынка ненадлежащим, недостоверным, а основанного на таком анализе ненормативного акта антимонопольного органа - незаконным, недействительным (постановления ФАС Московского округа от 21.02.2012 по делу N А40-137583/10-144-894, ФАС Центрального округа от 16.02.2011 по делу N А68-5075/10, ФАС Северо - Западного округа от 19.07.2010 по делу N А21-9847/2009 и др.).

В нарушение требований пункта 5 Порядка N 108 антимонопольным органом не представлено в Обзоре обоснований невозможности использования методов, указанных в подпунктах "а", "б" и "в" пункта 5 Порядка N 108.

Как отмечалось выше, это является существенным нарушением, что не позволяет считать доказанным факт доминирующего положения ОАО "Дальсвязь" на соответствующем товарном рынке ЕАО.

В Обзоре рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет на территории Камчатского края за 2008-2009 гг. также не называется метод, с помощью которого антимонопольный орган определял продуктовые и географические границы товарного рынка.

Анализ Обзора позволяет утверждать, что, как и в случае с ЕАО, антимонопольный орган не использовал для определения продуктовых границ рынка приоритетный метод подпункта "а" пункта 5 Порядка N 108.

В нарушение требований законодательства Камчатское УФАС России применило метод, предусмотренный подпунктом "г" пункта 5 Порядка N 108 (сведения о товарных рынках, конкурентах и ценовой политике, представляемые продавцами товара), не обосновав невозможность использования методов, указанных в подпунктах "а", "б" и "в" пункта 5 Порядка N 108.

Опрос потребителей Камчатским УФАС не проводился; какие-либо экономико-статистические расчёты в Обзоре отсутствуют; какие-либо эксперты для дачи оценок характеристик товара и особенностей его потребления антимонопольным органом не привлекались.

Кроме того, определяя географические границы товарного рынка в период 2008 и 2009 гг. как географические границы Камчатского края, антимонопольный орган не принял во внимание, что в указанный период времени ОАО "Дальсвязь" не оказывало услуг доступа к сети Интернет в 51 населённом пункте из 88 на территории Камчатского края.

В рассматриваемый период времени более чем на половине территории Камчатского края ОАО "Дальсвязь" не являлось продавцом соответствующих услуг связи, что исключает возможность признания географическими границами товарного рынка якобы допущенного ОАО "Дальсвязь" всей территории Камчатского края.

Таким образом, продуктовые и географические границы товарного рынка в 2008 - 2009 гг. в Камчатском крае были определены с существенным нарушением предусмотренной законодательством процедуры, что не позволяет считать доказанным доминирующее положение ОАО "Дальсвязь" на соответствующем товарном рынке.

Аналогичные нарушения допущены во всех остальных аналитических отчетах.

При этом, проводя в 2013 году по поручению Ответчика анализ того же рынка в тех же субъектах РФ, антимонопольные органы определяли географические границы рынка как территорию конкретных муниципальных образований. Это также указывает на необоснованность определения географических границ таких рынков как вся территория субъекта РФ и неправомерность сравнивания тарифов, установленных для разных муниципальных образований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о правомерности примененного подхода для выявления количества продавцов, действующих на товарном рынке, оклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно аналитическим отчетам, положенным в основу спорного Решения ФАС России, на рынке доступа к сети Интернет выявлено следующее количество продавцов: Амурская обл. - 13, Хабаровский край - 11, Камчатский край - 8, Магаданская обл. - 17, Сахалинская обл. - 16, Еврейская АО - 10, Приморский край -35.

Согласно данным с официального сайта Роскомнадзора, в декабре 2009 года количество субъектов, обладающих правом оказания телематических услуг связи на территории рассматриваемых регионов, составляло: Амурская обл. - 41, Хабаровский край - 50, Камчатский край - 42, Магаданская обл. - 43, Сахалинская обл. - 36, Еврейская АО - 34, Приморский край -62.

При этом число субъектов, обладающих правом оказания телематических услуг в каждом из вышеназванных субъектов РФ, ежегодно увеличивалось в несколько раз. Подобные изменения не могли не отразиться на состоянии конкурентной среды.

Довод Ответчика о правильном определении состава хозяйствующих субъектов на рынке доступа к сети Интернет признан судом апелляционной инстанции как неправомерный.

В материалах дела отсутствуют первичные документы по анализу товарного рынка, которые бы подтверждали достоверность, корректность выводов спорных аналитических отчетов. Отсутствуют в них ссылки на то, откуда взята та или иная информация.

В соответствии с пунктом 59 Порядка N 108 к аналитическому отчету должен прилагаться перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Ни в одном из имеющихся в деле аналитических отчетов такой перечень не указан.

Отсутствие такого перечня является существенным нарушением процедуры анализа рынка.

В соответствии с пунктом 3.7.3. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утв. приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5 (Административный регламент N 5) материалы проведенного Анализа состояния конкуренции подписывает руководитель Ответственного структурного подразделения и направляет председателю Комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналогичное требование о подписании аналитического отчета, составленного в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержится также в пункте 3.10 действующего в настоящее время Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345).

Из вышесказанного следует, что по Административному регламенту N 5 подписание аналитического отчета руководителем Отраслевого структурного подразделения, ответственного за проведение анализа рынка, является обязательным.

Аналитические отчеты, подготовленные Камчатским, Приморским, Хабаровским, Амурским УФАС России, не подписаны руководителями структурных подразделений, ответственных за подготовку отчета.

Необходимо отметить, что два из использованных ФАС России при вынесении Решения аналитических отчета уже были признаны недостоверными, ненадлежащими в судебном порядке (аналитический отчет "оценки конкурентной среды на товарных рынках услуг предоставления доступа к сети Интернет в географических границах Сахалинская область; анализ рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет на территории Магаданской области по итогам 2009 г. и 1 и/г 2010 г.).

Первый из этих отчетов был признан недостоверным, не подтверждающим доминирующее положение ОАО "Дальсвязь" на соответствующем товарном рынке Сахалинской области вступившими в силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 18.01.2011 по делу N А59-3609/2010.

Второй из рассматриваемых отчетов был признан недостоверным, ненадлежащим вступившим в силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 18.02.2011 по делу N А37-2127/2010 - делу по заявлению ОАО "Дальсвязь" о признании недействительным приказа Магаданского УФАС России от 09.09.2010 N 01-12/161/49 о включении ОАО "Дальсвязь" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 %, применительно к оказанию в Магаданской области услуг доступа к сети Интернет с долей более 50 %.

Ссылка Ответчика на включение Заявителя в 2002 году в реестр естественных монополий по местной и внутризоновой телефонной связи как доказательство владения им "основной частью" инфраструктуры, необходимой для оказания услуг доступа к сети Интернет, неправомерна, поскольку закон не позволяет устанавливать доминирование на рынке Интернет по этому основанию; фактическая принадлежность указанной инфраструктуры. Ответчиком не устанавливалась; такая инфраструктура не необходима и не обязательна для оказания услуг доступа к сети Интернет (и по факту не востребована иными операторами); Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной, международной телефонной связи, утв. постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, обязывают Заявителя предоставлять всем иным операторам доступ к такой инфраструктуре, и Ответчиком не было выявлено нарушений ОАО "Дальсвязь" данной обязанности; представленными в дело доказательствами подтверждается, что на 2009 и 2010 гг. на рынке было существенное число иных операторов местной, внутризоновой связи, имеющих свою инфраструктуру, которая также может операторами использоваться для оказания услуг доступа к сети Интернет.

Из вышеизложенного следует, что вывод ФАС России о доминировании ОАО "Дальсвязь" на рынке услуг доступа к сети Интернет в границах перечисленных субъектов Российской Федерации основан на недостоверных аналитических отчётах.

Это, в свою очередь, подтверждает недоказанность доминирования Общества на рынках услуг доступа к сети Интернет, незаконность выводов о злоупотреблении таким доминирующим положением и неправомерность выдачи предписания о прекращении такого злоупотребления, изменении тарифов на услуги доступа к сети Интернет, существующие в этих субъектах Российской Федерации.

Согласно статье 41.1 Закона о конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Из приведенной выше статьи 41.1 Закона о защите конкуренции следует, что применительно к длящимся антимонопольным правонарушениям, не прекращенным на момент их обнаружения (в представлении Ответчика), срок давности должен исчисляться с момента обнаружения таких нарушений.

Как следует из Решения и Приказа ФАС России от 16.02.2010 N 76, дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/17-10 было возбуждено 16.02.2010 указанным Приказом Ответчика.

Из общеобязательного постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 следует, что день обнаружения нарушения антимонопольного законодательства - это день возбуждения антимонопольного дела.

В апелляционной жалобе Ответчик меняет характеристику и дату окончания вмененного Обществу нарушения (с продолжающегося по настоящее время на 30.06.2010) и момент отсчета трехлетнего срока (с момента обнаружения, который ранее, по мнению Ответчика, приравнивался им к дате вынесения Решения, на новый момент окончания нарушения (30.06.2010).

Вмененное Обществу нарушение заключается в силу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в "экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом". То есть "криминализировано" именно установление различных цен.

Поддержание таких различных цен, их применение не являются злоупотреблением доминирующим положением согласно части 1 статьи 10 Закона о конкуренции. В этом отличие данного нарушения от состава, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции: "установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара".

Согласно материалам дела установление спорных тарифов произошло не 30.06.2010, а гораздо ранее. Спорные тарифы были утверждены приказами ОАО "Дальсвязь" от N 475 от 29.12.2009, N 27 от 28.01.2010, от 11.02.2010 N 42

Установление тарифов происходило единовременно, в конкретное время, изданием конкретных приказов ОАО "Дальсвязь".

Поскольку последние тарифы, исследовавшиеся Ответчиком и относящиеся к периоду анализа рынка, были утверждены приказами Заявителя за декабрь 2009 год и январь 2010 год Следовательно, в силу статьи 41.1 Закона о защите конкуренции срок давности по вмененному "нарушению" истек не позднее января 2013 году и пропущен Ответчиком.

Определение длящегося правонарушения дается в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5: длящимся является такое правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Согласно приведенной выше статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Из этой нормы следует, что применительно к длящимся антимонопольным правонарушениям, не прекращенным на момент их обнаружения (в представлении Ответчика), срок давности должен исчисляться с момента обнаружения таких нарушений.

Ответчик не доказал, что - даже если допустить наличие вменяемого нарушения, нарушения длящегося характера - оно окончилось именно 30.06.2010, а не значительно ранее.

Ответчик пропустил трехлетний срок давности вынесения Решения.

Ответчик не имел оснований и полномочий для вынесения спорных Решения и Предписания:

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещенные этой нормой действия (бездействие) доминанта являются противоправными, если их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) является нарушением, которое не влечет недопущение, ограничение, устранение конкуренции, но может лечь ущемление интересов других лиц - покупателей товаров, страдающих от необоснованного различия в ценах на один и тот же товар.

Соответственно, вмененное Обществу нарушение может ущемлять лишь интересы потребителей услуг доступа к сети Интернет.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-110036/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин