Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 20АП-611/14

г. Тула

1 апреля 2014 г.

Дело N А62-5746/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26.03.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.04.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мордасова Е.В., судей Стахановой В.Н. и Федина К.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновой Г.Н., при участии от заявителя - открытого акционерного общества "МегаФон" в лице Смоленского регионального отделения Северо-западного филиала открытого акционерного общества "Мегафон" (г. Москва, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560) - Дергача Б.А. (доверенность от 14.02.2014), в отсутствие заинтересованного лица - Департаменту государственного строительства и технического надзора Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1066731118244, ИНН 6730067390), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента государственного строительства и технического надзора Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской от 19.12.2013 по делу N А62-5746/2013 (судья Алмаев Р.Н.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - общество, ОАО "Мегафон") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее - департамент, административный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в области строительства от 08.10.2013 N 181 и N 182.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 19.12.2013 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить. По мнению заявителя, у департамента отсутствовала обязанность проводить проверку в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). Департамент считает факт наличия обязанности общества в получении разрешения на строительство установленным.

В судебном заседании представитель ОАО "Мегафон" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. По мнению общества, получение из Прокуратуры Смоленской области данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, не исключает применения при производстве по делу об административном правонарушении норм Закона N 294-ФЗ, в связи с чем, департамент не был освобожден от обязанности издать распоряжение (приказ) о проведении проверки, на основании которого провести соответствующую проверку, по итогам которой должен был быть составлен акт проверки. Также указывает, что у общества отсутствовала обязанность в получении разрешения на строительство в связи с тем, что опора является сооружением вспомогательного назначения.

Департамент в суд апелляционной инстанции представителей не направил. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось в отсутствие представителей заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, 11.09.2013 в адрес департамента поступили материалы из Прокуратуры Смоленской области, Департамента Смоленской области по строительству и архитектуре, Администрации муниципального образования "Смоленский район", Администрации города Смоленска, а также сообщение физического лица, указывающие на наличие построенного объекта капитального строительства "Вышка сотовой связи", расположенного по адресу г. Смоленск, в районе ул. Попова, 100В.

В ответах Администрации муниципального образования "Смоленский район", Администрации города Смоленска (органы, уполномоченные на выдачу разрешения на строительство) сообщается, что разрешение на строительство ОАО "Мегафон" данного объекта в районе по указанному адресу застройщиком не оформлялось. В результате чего департаментом было установлено, что, ОАО "Мегафон" осуществило строительство объекта капитального строительства "Вышка сотовой связи" без разрешения на строительство, кроме того при строительстве вышеуказанного объекта капитального строительства ОАО "Мегафон" нарушило сроки направления в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства объекта капитального строительства "Вышка сотовой связи".

Учитывая вышеизложенное, административный орган указал, что в действиях общества усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ - "Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство" и предусмотренного по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ - "Нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке".

02.10.2013 административным органом в присутствии представителя Общества Сенигова Д.А. (доверенность от 09.04.2013 N 3Д-1386) составлен протокол N 184 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ - "Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство".

02.10.2013 административным органом в присутствии представителя Общества Сенигова Д.А. (доверенность от 09.04.2013 N 3Д-1386) составлен протокол N 185 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ - "Нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке".

Постановлением о назначении административного наказания от 08.10.2013 N 181 общество привлечено к административной ответственности по части частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 тыс. рублей.

Постановлением о назначении административного наказания от 08.10.2013 N 182 общество привлечено к административной ответственности по части частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 тыс. рублей.

Не согласившись с указанными постановлениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене указанных постановлений.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Исходя из требований части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Пунктами 6, 5 статьи 2 Закона N 294-ФЗ установлено, что проверка - это совокупность проводимых органом государственного контроля мероприятий по контролю соответствия осуществляемых проверяемым юридическим лицом действий или деятельности установленным требованиям законодательства, а мероприятие по контролю - это действия должностных лиц органа государственного контроля, направленные на установление необходимых сведений.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ к основаниям для проведения внеплановой выездной проверки относятся: истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами; поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах: а) возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Согласно статье 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора) (часть 1 названной статьи), в котором, в частности, указываются: цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами (пункты 4, 5 части 2 статьи 14).

Судом установлено, что Прокуратура Смоленской области письмом от 28.08.2013 N 7р-2013 в соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" направила обращение Ермолаевой Е.В. по вопросу законности строительства вышки сотовой связи - базовой станции ОАО "Мегафон" в г. Смоленске в районе ул. Попова, 100-а и д. Киселевка Смоленского района Смоленской области в Департамент Смоленской области по строительству и архитектуре на рассмотрение по принадлежности (том 1, л. д. 48).

Департамент Смоленской области по строительству и архитектуре направил в адрес ответчика обращение Прокуратуры Смоленской области и Ермолаевой Е.В. по вопросу законности строительства вышки сотовой связи - базовой станции ОАО "Мегафон" в г. Смоленске в районе ул. Попова, 100-а и д. Киселевка Смоленского района Смоленской области с просьбой провести проверку по обращению, в пределах компетенции и о результатах проверки сообщить в Прокуратуру Смоленской области и дать ответ заявительнице Ермолаевой Е.В.

Как установлено судом, департамент провел в отношении общества внеплановую проверку фактов, изложенных в обращении Ермолаевой Е.В., без соответствующего приказа (распоряжения) о ее проведении и при отсутствии возбужденного административного производства.

С учетом положений норм Закона N 294-ФЗ суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что любые действия должностного лица департамента (в том числе и проверка фактов изложенных в обращении Ермолаевой Е.В.) должны были быть осуществлены при наличии соответствующего распоряжения руководителя департамента о проведении проверки.

Таким образом, поскольку внеплановая проверка фактов изложенных в обращении Ермолаевой Е.В. была проведена работниками департамента в отсутствие соответствующего приказа руководителя департамента, определение о возбуждении административного производства и проведении административного расследования, вынесенное с грубым нарушением требований Закона N 294-ФЗ, нельзя признать законным, а факт совершения обществом административного право нарушения - выявленным.

Таким образом, постановление департамента от 08.10.2013 N 181 и N 182 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными и подлежащими отмене.

В отношении свойств возведенного объекта суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Названная норма устанавливает административную ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения в сфере строительства, обеспечивающие его осуществление в соответствии с установленным законом порядком.

Строительство объектов капитального строительства, как следует из статей 3, 4 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, урегулировано законодательством о градостроительной деятельности. В силу части 5 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается в случае осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Поэтому несоблюдение при строительстве обязательных требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации посягает на охраняемые частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ общественные отношения.

Порядок осуществления государственного строительного надзора установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", которым утверждено Положение о государственном строительном надзоре (далее - Положение).

В пункте 3 данного Положения указано, что задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, а также лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком (далее - подрядчик), нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов, и проектной документации.

Понятие объекта капитального строительства содержится в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все то, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Вместе с тем Градостроительный кодекс Российской Федерации не отождествляет понятие объекта недвижимости и объекта капитального строительства и не ограничивается критерием прочной связи с землей (пункт 10 статьи 1 Кодекса).

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" содержатся определения линейно-кабельного сооружения связи и сооружения связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей связи.

Федеральным законом от 29.06.2010 N 124-ФЗ "О внесении изменений в статью 2 Федерального закона "О связи", введенным в действие с 13.07.2010 г., статья 2 Федерального закона дополнена подпунктом 14.1 следующего содержания: особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров. Подпункт 27 изложен в новой редакции: сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Согласно действующему законодательству (пп. 3 пункта 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. п. 14.1, 27 ст. 2 ФЗ "О связи") сооружения связи это объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи; особо опасные, технически сложные сооружения связи - сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Исходя из установленных обстоятельств, возведенный обществом объект относится, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, т.е. характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Функционирование базовой станции возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн, антенн радиолинейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Согласно нормам градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Таким образом, возводимый ОАО "Мегафон" объект относится, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи, и является объектом капитального строительства.

Следовательно, строительство заявителем базовых станций сотовой связи должно осуществляться на основании разрешения на строительство.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 05.04.2013 по делу N А63-2155/2012; от 27.06.2013 по делу N А53-453/2013; от 31.01.2014 по делу N А53-17271/2013; постановлении ФАС Уральского округа от 22.07.2010 N Ф09-5562/10-С1 по делу N А60-5381/2010-С5; постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2012 по делу N А03-4896/2012.

Установленные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности исключают возможность обсуждения судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава правонарушения. При этом суд апелляционной инстанции также отмечает, что данные обстоятельства не лишают административные органы возможности устранить указанные нарушения и рассмотреть вопрос об административной ответственности общества с соблюдением требований действующего законодательства.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской от 19.12.2013 по делу N А62-5746/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Мордасов

Судьи

В.Н. Стаханова К.А. Федин