Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2014 г. N 13АП-27903/13

г. Санкт-Петербург

01 апреля 2014 г.

Дело N А56-30387/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2014 года.

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Копылова Л.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарём З.С.Нартикоевой, при участии:

от истца: Кудрявцевой Ю.В. по доверенности от 01.01.2014,

от ответчика: Царукяна К.П. по доверенности от 26.11.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27903/2013) ООО "Лесная сказка" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.07.2013 по делу N А56-30387/2013 (судья М.В.Кузнецов), принятое

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к ООО "Лесная сказка"

о взыскании 300.000 руб. 00 коп.,

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО "Лесная сказка" о взыскании 300.000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.07.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой просил решение отменить, ссылаясь на недоказанность факта осуществления именно ответчиком публичного исполнения фонограмм, а также неизвещенность ответчика о времени и месте судебного разбирательства, в связи с чем он был лишен возможности представить возражения относительно заявленных исковых требований.

Как следует из материалов дела, определение о принятии к производству искового заявления было направлено в адрес ответчика 07.06.2013.

Из положений пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства" следует, что дела в порядке упрощенного производства рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с особенностями, установленными главой 29 Кодекса (часть 1 статьи 226 АПК РФ).

В связи с этим при рассмотрении дел в порядке упрощенного производства применяются общие правила извещения лиц, участвующих в деле (глава 12 Кодекса), с учетом правовых позиций, сформулированных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

При этом с учетом части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, рассматриваемом в порядке упрощенного производства, извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу. Вместе с тем, исходя из положений части 5 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дело рассматривается в порядке упрощенного производства без вызова сторон, судебное разбирательство по правилам, предусмотренным в главе 19 Кодекса, не проводится. В связи с этим арбитражный суд не извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия.

Лица, участвующие в деле, рассматриваемом в порядке упрощенного производства, считаются извещенными надлежащим образом, если ко дню принятия решения арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, направленной ему в порядке, установленном АПК РФ, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В рассматриваемом случае доказательства надлежащего извещения отсутствуют.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Почтовое отправление N 19085461992567 было возвращено в суд с отметкой почты об истечении срока хранения. При этом, как следует из размещенной на сайте Почты России информации, корреспонденция прибыла в место вручения 10.06.2013 и не была вручена в связи с временным отсутствием адресата, а 17.06.2013 возвращена адресанту.

Из возвращенной корреспонденции усматривается, что в данном случае был нарушен порядок вручения почтовых отправлений, установленный Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, а также Приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.2005 N 343.

Приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.2005 N 343 введены в действие "Особые условия приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", пунктом 3.4 которых предусмотрено, что при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Указанное выше почтовое отправления N 19085461992567 не имеет отметок на судебном конверте о доставке первичного и вторичного извещений.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчик не было надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания арбитражным судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в любом случае является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании 04.02.2014 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о чем в порядке части 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса РФ вынесено определение.

В судебном заседании 25.03.2014 представитель истца поддержал заявленные требования, пояснив о порядке фиксации незаконного воспроизведения пяти фонограмм иностранных исполнителей по перечню, о чем представлены видеозапись, кассовые чеки; а также методике исчисления компенсации, исходя из количества исполнителей и изготовителей фонограмм.

Представитель ответчика возражал относительно исковых требований, отметив, что из видеозаписи не ясно, в каком помещении что происходит, какие фонограммы звучали. При этом расшифровка аудиозаписи сделана не тем лицом, которым проводилась запись. Нет доказательств полномочий проводившего проверку лица. Считает иск необоснованным.

Выслушав участвующих в деле лиц, исследовав имеющиеся доказательства в совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд находит исковые требования обоснованными по праву, но подлежащими удовлетворению в меньшем размере.

Как следует из материалов дела, представителем истца Бичевым Тимофеем Юрьевичем 07.11.2012 в помещении ресторана "Лесная сказка" и в помещении кафе "Айс Град", расположенных по адресу: г.Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д.149 (Парк им.Бабушкина), выявлено, что ООО "Лесная сказка" осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм: Sexy And I Know It (исполнители Стэфан Кэндал Горди, Скайлер Хастен Горди), We Found Love (испоонители Робин Рианна Фенти, Адам Ричард Вайлс), Welcom To St. Tropez (Dj Antoine Vs. Mad Mark Remix) (исполнители Антуан Конрад, Фабио Антониали, Тимур Ильдарович Юнусов (Тимати), Калена Харпер), Hafanana (Африк Симон), Da Da Da Ich Lied Dich Nicht Du Liebst Mich Nicht (Герт Кравенкель, Петер Беренс, Стефан Ремплер).

Истец в порядке досудебного урегулирования уведомлял ответчика о необходимости соблюдения законных прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения при осуществлении публичного исполнения фонограмм, однако уведомления были оставлены без внимание, в связи с чем истец предъявил требование в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение компенсации, исчислив её из расчета 15.000 руб. по каждому из двенадцати исполнителей и восьми изготовителей фонограмм.

Согласно пунктам 2,3 ст. 1244 ГК РФ, истец является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (ст.1326 ГК РФ).

В соответствии с п.5 ст.1242 ГК РФ, истец вправе от имени исполнителей и изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требование в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом истец действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя Свидетельством о государственной аккредитации, что также следует из п.21 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части 4 ГК РФ".

ВОИС представлены свидетельства об аккредитации от 06.08.2009 N РОК-04/09 и N РОК-05/09.

В соответствии с пунктом 10.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение (к которым относится публичное исполнение), распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 ГК РФ о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами Российской Федерации и ГК РФ.

Пункт 3 статьи 1304 ГК РФ гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнение и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

К рассматриваемым правоотношениям применимыми являются положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (ДИФ, вступила в силу для России 05.02.2009) и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012.).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "Ь" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В то же время положения Римской конвенции (статья 12) и ДИФ (статья 15), как и статья 1326 ГК РФ, предусматривают выплату вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, если такие фонограммы были опубликованы в коммерческих целях и используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения, включая доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой (публичное исполнение).

По общему правилу под опубликованием фонограммы понимается предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном (достаточном) количестве (пункт "Ь" статьи 3 Римской конвенции).

В целях урегулирования особенностей использования объектов смежных прав в сети Интернет, в 1996 году под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности был разработан и принят Договор по исполнениям и фонограммам. В развитие положений Римской конвенции, принятой еще в 1961 году, пункт 4 статьи 15 ДИФ под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет".

Право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 ГК РФ) и международными договорами РФ (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3, 4,15 ДИФ).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

Выплата вознаграждения иностранным исполнителям и изготовителям фонограмм осуществляется путем перечисления денежных средств их российским представительствам либо путем перечисления иностранным организациям по управлению правами на коллективной основе.

Истец представил в материалы дела достаточные доказательства того, что фонограммы, указанные в исковом заявлении, охраняются законодательством РФ об авторском праве и смежных правах, в частности, распечатки страниц специализированной программы.

На официальном сайте исполнителя LMFAO http://www.lmfaomusic.com/ размещена информация о публикации фонограммы "Sexy And I Know It" 27.09.2011 г. на территории Германии. Изготовителем фонограммы является лейбл "Willi.am Music Group". Германия присоединилась как к Римской конвенции, так и к ДИФ.

Изготовителем фонограммы "We Found Love" (опубликована 21.10.2011) исполнителей Rihanna (Робин Рианна Фенти) Feat. Calvin Harris (Адам Ричард Вайлс) является компания "Def Jam Recordings". США присоединились к ДИФ, к Бернской конвенции присоединились в 1989 году.

На интернет-сайте http://www.discogs.com/ размещена информация о публикации фонограммы "Welcom То St.Tropez (Dj Antoine Vs. Mad Mark Remix)" 06.05.2011 году на территории Германии. Там же имеется информация о "Kontor Records GmbH."

Изготовителем фонограммы "Hafanana" (опубликована в 1975 г. на территории Франции ) исполнителя "Afric Simone" является компания "Barclay". Франция - участница Римской конвенции.

На интернет-сайте http://www.discogs.com/ размещена информация о публикации фонограммы "Da Da Da Ich Lieb Dich Nicht Du Liebst Mich Nich" в 1982 году на территории Германии. Там же имеется информация об издательстве - немецкая звукозаписывающая компания "Phonogram GmbH Hamburg".

Из положений пунктов 1 статей 1317 и 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пунктах 2 настоящих статей.

При этом использованием исполнения, фонограммы в том числе считается публичное исполнение, то есть любое сообщение записи, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Факт незаконного использования ответчиком фонограмм при отсутствии доказательств наделения ответчика правом на их использование подтверждается видеозаписью, чеками, позволяющими с достоверностью установить нахождение представителя истца в процессе видеозаписи публичного исполнения фонограмм в ресторане "Лесная сказка" и кафе "Айс Град", расположенных по адресу: г.Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д.149 (Парк им.Бабушкина).

Заявлений о фальсификации представленной в качестве доказательства видеозаписи ответчиком не подавалось.

Кассовые чеки подтверждают время производства записи фонограмм.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Лесная сказка" расположено по адресу: г.Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д.149 (Парк им.Бабушкина).

Ответчик не отрицает, что осуществляет хозяйственную деятельность по указанному адресу, в том числе деятельность ресторана и кафе.

Доказательств того, что по указанному адресу зарегистрированы и осуществляют хозяйственную деятельность иные юридические лица, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, апелляционный суд находит исковые требования обоснованными по праву.

Вместе с тем определение истцом компенсации по количеству исполнителей, принимавших участие в создании коллективных произведений, и множественности изготовителей фонограмм, не соответствует нормам права.

Как следует из пункта 1 статьи 1314 ГК РФ, смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Следовательно, совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей не означает множественности исключительных прав на исполнение.

Данный вывод следует также из установленных Кодексом подходов к распределению доходов между правообладателями-исполнителями за использование совместного исполнения, а также между исполнителями и изготовителями фонограмм (пункт 3 статьи 1314 ГК РФ, пункт 3 статьи 1229 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. При этом вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм (пункт 3 данной статьи).

Таким образом, законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм.

Исходя из неправомерного публичного исполнения ответчиком пяти фонограмм и предложенного истцом размера компенсации в размере 15000 рублей, по настоящему делу с ответчика подлежит взысканию компенсация в сумме 150.000 рублей за 5 случаев нарушений прав исполнителей и 5 случаев нарушений прав изготовителей фонограмм.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 176, 104, 110, 268 п. 6.1, 270 ч. 4 п. 2, 272.1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда первой инстанции от 29.07.2013 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Лесная сказка" (ОГРН 1117847038836) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707) 150.000 руб. 00 коп. компенсации и 3.500 руб. 00 коп. расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" из федерального бюджета 500 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Суд по Интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

Л.С. Копылова