Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 03АП-7100/13

г. Красноярск

04 апреля 2014 г.

Дело N А33-13350/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "02" апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" апреля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

секретаря судебного заседания Чистяковой Н.С.

при участии: от заявителя (открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания) - Исаевой Т.С., представителя по доверенности от29.11.2013 N 253; от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Куштысевой Е.В., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" ноября 2013 года по делу N А33-13350/2013, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (далее - заявитель, ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)", ТГК-13) (ИНН 1901067718, ОГРН 1051901068020) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 08.04.2013 по делу N 469-10-12.

Определением от 06.08.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Атолл" (далее - ООО "Охранное агентство "Атолл", ООО "ОА "Атолл") (ИНН 2461023331, ОГРН 1022401943640), общество с ограниченной ответственностью "Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности" (далее - ООО "СибНИИцемент") (ИНН 2461118061, ОГРН 1052461008786).

Решением от 11.11.2013 в удовлетворении требования было отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, просит решение отменить и удовлетворить заявленное требование, в связи со следующим.

- Действующее в момент существования спорных отношений между ТГК-13 и ООО "ОА "Атолл" законодательство не допускало заключения договора теплоснабжения при отсутствии непосредственного присоединения.

- На момент вынесения антимонопольным органом предупреждения, решения и предписания уже действовало, а на момент направления письма обществу уже было издано постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", но антимонопольный орган не учел положения этого нормативного акта. Вместе с тем в нем сказано, что в случае если в нежилом здании имеется 1 тепловой ввод, то заявка на заключение договора теплоснабжения подается владельцем нежилого помещения, в котором имеется тепловой ввод, при наличии в нежилом здании нескольких тепловых вводов, заявки на заключение договора теплоснабжения подаются каждым владельцем помещения, в котором имеется тепловой ввод. Отношения по обеспечению тепловой энергией (мощностью) и (или) теплоносителем и оплате соответствующих услуг с владельцами иных помещений, не имеющих теплового ввода, определяются по соглашению между владельцами таких помещений и владельцами помещений, заключивших договор теплоснабжения.

- С учетом вступления в силу на момент вынесения решения антимонопольным органом постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" основания для заключения договора уже отсутствовали.

Антимонопольный орган просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора (ООО "ОА "Атолл" и ООО "СибНИИцемент"), извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, своих представителей не направили, отзыв не представили. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между ТГК-13 и ООО "СибНИИцемент" 13.06.2007 заключен договор N 1011 (л.д. 106) на теплоснабжение (снабжение тепловой энергией и химически очищенной водой) до границы раздела с энергоснабжающей организацией по адресу: г. Красноярск, ул. Семафорая, д. 329.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 03.04.2007 (л.д. 103) (приложение к договору) потребителю ООО "СибНИИцемент" принадлежат следующие тепловые сети и оборудование: тепловые сети от наружной стены здания по адресу: г. Красноярск, ул. Семафорная, 329 до элеваторного узла. Элеваторный узел, запорно-регулирующая арматура, разводящие магистрали подающего и обратного трубопроводов, внутренняя система отопления и горячего водоснабжения. Кранов ГВС - 10 штук.

ООО "Охранное агентство "Атолл" на основании договора купли-продажи от 21.03.2008 (л.д. 95) является собственником нежилого помещения N 24 общей площадью 157,7 кв.м. в здании по адресу: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, о чем в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 09.04.2008 внесена запись о государственной регистрации права 24-24-01/006/2008-634 (л.д. 124).

Конкурсный управляющий ОАО "Сибирский Научно-исследовательский Институт Цементной промышленности" Кустиков В.В., действующий на основании определения Арбитражного суда Красноярского края от 26.02.2010 по делу N А33-5187/2007, (продавец) и продал ООО "Охранное агентство "Атолл" (покупатель) заключили договор купли-продажи недвижимости от 29.03.2010 (л.д. 86).

В соответствии с пунктом 1.1. договора купли-продажи недвижимости от 29.03.2010 продавец обязался передать, а покупатель - принять на праве собственности земельный участок, категория земель: земли населенных пунктов, общей площадью 1487 кв.м.. кадастровый номер 24:50:0600023:469, адрес: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, уч. N 2. При этом продавец продает покупателю указанный земельный участок вместе со всеми находящимися в его границах подземными инженерными сетями коммуникаций, электрическими газовыми сетями (в том числе подземные коллекторы), водопроводными, канализационными и аналогичными им сетями, каналами и прочими подземными сооружениями в границах земельного участка.

Вышеуказанное имущество принадлежит продавцу (ОАО "Сибирский Научно-исследовательский Институт Цементной промышленности") на праве собственности на основании свидетельства о государственной регистрации права от 24.08.2009 N 24 ЕИ 305465 (пункт 1.2 договора купли-продажи от 29.03.2010)

Согласно пункту 2.1 договора за недвижимое имущество, указанное в пункте 1.1, соглашением сторон договора, установлена цена в сумме 1 447 000 рублей.

В материалы дела представлены два акта приема-передачи от 29.03.2010:

1. акт приема-передачи недвижимости, по которому ООО "СибНИИ цемент" передал ООО "ОА "Атолл" земельный участок, категория земель: земли населенных пунктов, общей площадью 1487 кв.м., кадастровый номер 24:50:0600023:469, адрес: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, уч. N 2; при этом ООО "СибНИИ цемент" продает ООО "ОА "Атолл" указанный земельный участок вместе со всеми находящимися в его границах подземными инженерными сетями коммуникаций, электрическими газовыми сетями (в том числе подземные коллекторы), водопроводными, канализационными и аналогичными им сетями, каналами и прочими подземными сооружениями в границах земельного участка (л.д. 50);

2. акт приема-передачи инженерных коммуникаций, по которому ООО "СибНИИ цемент" передал ООО "ОА "Атолл" (без цены) электрические сети от ПС N 133 по адресу: ул. Семафорная, 329, до ввода в здание; подключение в щитовую N 4-35 и 4-95, щитовую в здании со счетчиками N 968927 и N 968952; тепловые сети от наружной стены здания по адресу: ул. Семафорная, 329, до элеваторного узла; элеваторный узел, запорно-регулирующую арматуру, разводящие магистрали подающего и обратного трубопроводов, внутреннюю систему отопления, стояки и подводки к водоразборной арматуре горячего водоснабжения; кранов ГВС - 10 шт.; сетей холодного водоснабжения здания и системы канализации здания по адресу: ул. Семафорная, 329 (л.д. 51).

В соответствии с протоколом N 4 "О результатах торгов посредством публичного предложения" по продаже имущества ОАО "Сибирский Научно-исследовательский Институт Цементной промышленности" от 29.03.2010 в лот N 1 включен земельный участок категория земель: земли населенных пунктов, общей площадью 1487 кв.м., кадастровый номер 24:50:0600023:469, адрес: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, уч. N 2. Начальная цена 1 447 000 рублей. Заявку на участие в торгах подало ООО "Охранное агентство "Атолл", предложив цену 1 447 000 рублей (л.д. 58). Предметом торгов сети не указаны.

В материалы дела представлены соглашения, согласно которым ООО "ОА "Атолл" возмещает ООО "СибНИИцемент" фактические расходы, понесенные ООО "СибНИИцемент" по содержанию имущества, принадлежащего ООО "ОА "Атолл", находящегося по адресу: Красноярск, ул. Семафорная, д. 329, включающее в себя нежилое помещение N 24 (л.д. 70, 74, 76, 77).

На основании договора N 2 от 02.08.2012 Березин А.В. и Снисар В.Б. передали ООО "ОА "Атолл" в аренду нежилую комнату по адресу: Красноярск, Семафорная, 329, пом. N33.

В материалы дела представлено соглашение, согласно которому Березин А.В. и Снисар В.Б. возмещают ООО "СибНИИцемент" фактические расходы, понесенные ООО "СибНИИцемент" по содержанию имущества, принадлежащего указанным лицам, находящегося по адресу: Красноярск, ул. Семафорная, д. 329, включающее в себя нежилое помещение N 33 (л.д. 71 - N 03-12-2008/с от 23.12.2008); и письмо ООО "ОА "Атолл" N 072 от 26.05.2009 (л.д. 73) и N 071 от 26.05.2009 (л.д. 73), согласно которому оно просит зачесть оплату за указанных граждан по соглашению N 03-12-2008/с от 23.12.2008

В материалах дела имеется свидетельство о регистрации права собственности Снисара В.Б. на помещение по адресу: Красноярск, ул. Семафорная, д. 329, пом. 39 (л.д. 123).

ООО "Охранное агентство "Атолл" обратилось к ТГК-13 с письмом от 09.08.2012 N 122, содержащим просьбу заключить договор теплоснабжения на помещения нежилого здания, расположенного по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329 (л.д. 25).

ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" письмом от 23.08.2012 N 008-132/4-738 (л.д. 28) сообщило ООО "АО "Атолл", что в соответствии с частью 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор теплоснабжения заключается при наличии у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации; система теплоснабжения помещений NN 39, 33, 24 подключена от сетей ООО "СибНИИцемент", в связи с чем, ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение помещений, такие гарантии может дать ООО "СибНИИцемент".

ООО АО "Атолл" обратилось с жалобой в антимонопольный орган Красноярского края.

Антимонопольным органом возбуждено и рассмотрено дело N 469-10-12, вынесено решение от 08.04.2013 (л.д. 43-48), которым ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем не рассмотрения письма ООО "АО "Атолл" (N122 ОТ 09.08.2012) в соответствии с требованиями законодательства (письмо ТГК-13 от 23.08.2012 N 008-132/4-738).

В связи с этим ТГК-13 выдано предписание от 08.04.2013 (л.д. 29) о прекращении нарушения, выразившегося в отказе от заключения договора теплоснабжения путем не рассмотрения письма ООО АО "Атолл" - отозвать письмо от 23.08.2012 N 008-132/4-738 и рассмотреть письмо ООО АО "Атолл" N 122 от 09.08.2012 в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Заявитель, полагая, что решением и предписанием антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта.

Согласно решению Арбитражного суда Красноярского края от 13.11.2013, постановлению Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014, в рамках дела N А33-3641/2013 рассмотрен спор по иску общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Атолл" об истребовании из незаконного владения ООО "Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности" имущества (тепловой сети от наружной стены здания по адресу: г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, до элеваторного узла здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329; элеваторного узла здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329; запорно-регулирующей арматуры, разводящих магистралей подающего и обратного трубопроводов, внутренней системы отопления, стояков подводки к нагревательным приборам, нагревательных приборов здания, разводящих магистралей, стояков и подводки к водоразборной арматуре горячего водоснабжения кранов ГВС-10 шт. здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329) и по встречному иску ООО "СибНИИцемент" (о признании недействительными: 1) ничтожного пункта 1.1 договора купли-продажи недвижимости от 29.03.2010, заключенного между ОАО "Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности" и ООО "Охранное агентство "Атолл", в части купли-продажи подземных инженерных сетей коммуникаций, электрических газовых сетей (в том числе подземных коллекторов), водопроводных канализационных и аналогичных им сетей, каналов и прочих подземных сооружений в границах земельного участка с кадастровым номером 24:40:0600023:469 по адресу: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, уч. N 2; 2) подписанного на основании договора купли-продажи недвижимости от 29.03.2010 акта приема-передачи недвижимости от 29.03.2010 в части передачи подземных инженерных сетей коммуникаций, электрических газовых сетей (в том числе подземных коллекторов), водопроводных канализационных и аналогичных им сетей, каналов и прочих подземных сооружений; 3) акта приема-передачи инженерных коммуникаций от 29.03.2010 в части передачи электрических сетей от ПС N 133 по адресу: ул. Семафорная, 329, до ввода в здание; подключение в щитовую N 4-35 и 4-95, щитовую в здании со счетчиками N 968927 и N 968952; тепловые сети от наружной стены здания по адресу:

ул. Семафорная, 329, до элеваторного узла; элеваторный узел, запорно-регулирующую арматуру, разводящие магистрали подающего и обратного трубопроводов, внутреннюю систему отопления, стояки и подводки к водоразборной арматуре горячего водоснабжения; кранов ГВС - 10 шт.; сетей холодного водоснабжения здания и системы канализации здания по адресу: ул. Семафорная, 329).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 ноября 2013 года по делу N А33-3641/2013 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство было "Атолл" отказано; встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности" были удовлетворены частично. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2014 года решение в части удовлетворения встречного иска отменено, в удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: а) о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; е) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; ж) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства; осуществляет иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации полномочия.

Таким образом, решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий. Нарушений процедуры принятия решения и предписания судом первой инстанции не установлено, в суде апелляционной жалобы доводов по этим вопросам не содержится, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в данной части.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Факт включения ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, не оспаривается лицам, участвующими в деле.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений.

Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики) или устойчивой направленности или очевидных и (или) предполагаемых мотивов.

Правильная оценка таких общественных отношений предполагает комплексное и сбалансированное восприятие не только соответствующих конкретных действий (бездействия), но и их последствий (в данном случае как с учетом правового регулирования отношений по теплоснабжению, так и первоочередных и последующих прав и интересов всех участников таковых). Такая оценка подчинена цели эффективного функционирования соответствующего товарного рынка во благо всех субъектов рыночной среды, в том числе конечного потребителя.

Из текста решения следует, что как действия, нарушающие права ООО "ОА "Атолл" антимонопольным органом расценен отказ ТГК-13 от заключения договора теплоснабжения, выразившийся в том, что ТГК-13 не рассмотрело по существу заявление (письмо ООО АО "Атолл" N 122 от 09.08.2012), а направило вместо этого письмо от 23.08.2012 N 008-132/4-738, где указало, что "не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение", с указанием на то, что такие гарантии может дать ООО "СибНИИцемент".

ТГК-13 указывает, что оно не отказывалось от заключения договора, а только информировало обратившееся общество, что "не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение". Вместе с тем, апелляционный суд, вслед за антимонопольным органом и судом первой инстанции расценивает письмо от 23.08.2012 N 008-132/4-738 как отказ от заключения договора, поскольку это следует из его смысла и поведения сторон - в дальнейшем договор заключен не был.

Договор энергоснабжения является публичным договором. Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В момент, когда ООО "ОА "Атолл" направило заявку, а ТГК-13 отказалось от заключения договора, еще не вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", поэтому к отношениям между указанными сторонами не могли применяться нормы, изложенные в данном постановлении, правонарушение же оценивается на предмет его противоправности в соответствии с тем законодательством, которое действовало в момент совершения действий. В силу этого антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно исходили из законодательства, действовавшего на момент существования спорных правоотношений.

Таким образом, на момент рассмотрения заявки ООО "ОА "Атолл" о заключении договора единственным основанием для отказа в заключении публичного договора в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации было отсутствие возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

ТГК-13 настаивает на отсутствии возможности - отсутствии непосредственного присоединения энергопринимающих устройств ООО "ОА "Атолл" к сетям ТГК-13, опосредованность такого присоединения через сети ООО "СибНИИцемент".

Антимонопольный орган, суд первой инстанции исходили из того, что отсутствие непосредственного присоединения (опосредованное присоединение) не являются препятствием для заключения договора теплоснабжения.

Суд апелляционной инстанции не согласен в этим выводом в силу следующего.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

То есть заключение договора возможно только при условии наличия у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования.

При этом указанные устройства и оборудование могут принадлежать не только на праве собственности, но и на ином законном праве.

Согласно части 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Таким образом, отдельные виды энергоснабжения могут регулироваться специальными законами, при этом законы об отдельных видах энергоснабжения не могут противоречить нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

На момент подачи заявления ООО "ОА "Атолл" и рассмотрения его ТГК-13 действовал Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - закон N 190-ФЗ) в редакции Федерального закона от 25.06.2012 N 93-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Закон N 190-ФЗ в статье 2 устанавливает следующие понятия.

"Потребитель тепловой энергии" - лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления (пункт 9). "Теплопотребляющая установка" - устройство, предназначенное для использования тепловой энергии, теплоносителя для нужд потребителя тепловой энергии (пункт 4). "Тепловая сеть" - совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок (пункт 5).

Таким образом, закон N 190-ФЗ так же указывает, что потребителем может являться только лицо, имеющее теплопотребляющие установки.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что факт наличия у ООО ОА "Атолл" теплопотребляющей установки должен был исследоваться антимонопольным органом до принятия решения, обязывающего ТГК-13 совершить действия в отношении одного из лиц, спорящих о принадлежности теплопотребляющих установок. Однако данный факт ничем не подтверждается. Вывод суда первой инстанции о том, что факт наличия у ООО ОА "Атолл" теплопотребляющей установки не оспаривается лицами, участвующими в деле, не верен - ТГК-13 оспаривало как факт наличия таких установок, так и факт их присоединения к своим тепловым сетям.

При этом суд апелляционной инстанции обращает особое внимание на тот факт, что вышеуказанные нормы прямо предусматривают, что теплопотребляющие установки должны быть присоединенными - то есть должен иметь место факт их подключения.

В данном деле факт подключения до момента обращения ООО "ОА "Атолл" к ТГК-13 не доказан, следовательно, сторонам до заключения договора требовалось бы решить так же вопрос о подключении теплоустановок.

Статья 14 закона N 190-ФЗ устанавливает правила подключения к системе теплоснабжения. В части 1 названной статьи закреплено, что подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Указанное в части 1 настоящей статьи подключение осуществляется на основании договора на подключение к системе теплоснабжения (далее также - договор на подключение), который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации. Правила выбора теплоснабжающей организации или теплосетевой организации, к которой следует обращаться заинтересованным в подключении к системе теплоснабжения лицам и которая не вправе отказать им в услуге по такому подключению и в заключении соответствующего договора, устанавливаются правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

При наличии технической возможности подключения к системе теплоснабжения и при наличии свободной мощности в соответствующей точке подключения отказ потребителю, в том числе застройщику, в заключении договора на подключение объекта капитального строительства, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается. Нормативные сроки подключения к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства устанавливаются правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

На момент подачи заявления N 122 от 09.08.2012 и дачи ответа N 008-132/4-738 от 13.08.2012 действовало постановление Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 "О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами подключения к системам теплоснабжения") (далее - Правила N307) (до внесения изменений Решением Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 N АКПИ13-997 "О частичном удовлетворении заявления о признании частично недействующими подпункта "в" пункта 11 и подпунктов "в", "д" пункта 12 Правил подключения к системам теплоснабжения, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307").

В соответствии с пунктом 2 Правил N 307, для целей настоящих Правил используются следующие основные понятия.

"Подключаемый объект" - здание, строение, сооружение или иной объект капитального строительства, на котором предусматривается потребление тепловой энергии, тепловые сети или источник тепловой энергии.

"Подключение" - совокупность организационных и технических действий, дающих возможность подключаемому объекту потреблять тепловую энергию из системы теплоснабжения, обеспечивать передачу тепловой энергии по смежным тепловым сетям или выдавать тепловую энергию, производимую на источнике тепловой энергии, в систему теплоснабжения.

"Точка подключения" - место присоединения подключаемого объекта к системе теплоснабжения.

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает, что при отсутствии непосредственного соединения сетей теплоснабжающей организацией и теплопотребляющих устройств потребителя отсутствует возможность определить точку подключения - как это имеет место в настоящем случае. Соответственно, отсутствует возможность выполнить подключение. Вместе с тем, подключение - необходимое условие заключения договора на теплоснабжение, поскольку именно подключение означает фактическую возможность исполнения договора - передачу энергии.

Определение точки подключения (точки поставки) - это одно из существенных условий договора и фактическое согласование места физического исполнения договора. Эта точка не может находиться в ином месте, кроме непосредственного подключения теплопотребляющих установок потребителя к сетям теплоснабжающей организации. В случае же, если это условие не соблюдается, то непосредственное присоединение отсутствует, и определить точку поставки становится невозможным - поскольку лицо, через чьи сети опосредуется подключение, не является участником такого договора - при этом апелляционный суд учитывает, что заявление ООО "ОА "Атолл" и отказ ТГК-13 имели место до вступления в силу постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", где урегулирована описанная ситуация.

Следовательно, ответ ТГК-13 о том, что оно не может гарантировать качественное и бесперебойное теплоснабжение, соответствует действительности - исполнение договора при опосредованном присоединении зависело на тот момент от воли постороннего лица.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что в здании имеется единственный ввод тепловой энергии, помещения, занимаемые ООО "ОА "Атолл", расположены на третьем этаже и не имеют отдельного ввода. В этой ситуации отсутствует возможность произвести непосредственное присоединение теплопотребляющих установок общества. То есть отсутствует возможность подключения по независимой схеме.

Так же из пояснений ТГК-13 следует, что в здании открытая система теплоснабжения (технологически связанный комплекс инженерных сооружений, предназначенный для теплоснабжения и горячего водоснабжения путем отбора горячей воды из тепловой сети (пункт 19.1 статьи 2 закона N 190-ФЗ); комплекс технологически связанных между собой инженерных сооружений, предназначенных для теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения путем отбора горячей воды (теплоносителя) из тепловой сети или отбора горячей воды из сетей горячего водоснабжения (пункт 3 раздела 1 постановления Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя")), то есть приобретенная тепловая энергия распределяется через все здание по стоякам, из стояков поступая в радиаторы. В этой ситуации невозможно обеспечить отдельный учет тепловой энергии, потребленной только в помещениях ООО "ОА "Атолл". В отсутствие же возможности обеспечить отдельный учет энергии невозможно и заключить договор, так как невозможно согласовать его существенное условие - объем передаваемой энергии, то есть определить предмет договора.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 307, основанием для заключения договора о подключении является подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения в случаях:

необходимости подключения к системам теплоснабжения вновь создаваемого или созданного подключаемого объекта, но не подключенного к системам теплоснабжения, в том числе при уступке права на использование тепловой мощности;

увеличения тепловой нагрузки (для теплопотребляющих установок) или тепловой мощности (для источников тепловой энергии и тепловых сетей) подключаемого объекта;

реконструкции или модернизации подключаемого объекта, при которых не осуществляется увеличение тепловой нагрузки или тепловой мощности подключаемого объекта, но требуется строительство (реконструкция, модернизация) тепловых сетей или источников тепловой энергии в системе теплоснабжения, в том числе при повышении надежности теплоснабжения и изменении режимов потребления тепловой энергии.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, не исследовал вопрос о наличии указанных выше оснований для подключения и для заключения договора.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО "СибНИИцемент" заключило договор на теплоснабжение здания. Технические условия не изменялись, подключенный объект не изменился, изменений субъектного состава и уступки права на использование тепловой мощности, иных обстоятельств не наступало - доказательств наступления таких обстоятельств в материалы дела не представлено, в заявлении ООО "ОА "Атолл" на такие обстоятельства ссылки нет.

В статье 15 закона N 190-ФЗ сказано, что потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения (часть 1).

В системе теплоснабжения:

1) определенная схемой теплоснабжения единая теплоснабжающая организация обязана заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся потребителем тепловой энергии, теплопотребляющие установки которого находятся в данной системе теплоснабжения;

2) лицо, владеющее на праве собственности источниками тепловой энергии, имеет право заключать долгосрочные договоры теплоснабжения с потребителями;

3) лицо, владеющее на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, имеет право заключать договоры теплоснабжения с потребителями в случаях, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 2).

Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети (часть 5).

Договор теплоснабжения является публичным для единой теплоснабжающей организации (часть 7).

Условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям. Договор теплоснабжения должен определять существенные условия, установленные правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 8).

Правила организации теплоснабжения были утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" и не действовали на момент подачи заявления N 122 от 09.08.2012 и дачи ответа N008-132/4-738 от 13.08.2012, поэтому ссылки на данные правила не принимаются судом апелляционной инстанции, не могут учитываться при рассмотрении настоящего спора.

По мнению суда апелляционной инстанции, законность отказа ТГК-13 в заключении договора зависит от того, имелись ли у ТГК-13 документы, свидетельствующие о наличии правовых основания для заключения договора, а именно, доказательства того, имеются ли обратившегося за заключением договора энергопринимающие устройства, присоединенные к сетям энергоснабжающей организации. Такие доказательства должно было представить лицо, обратившееся с заявлением на заключение договора теплоснабжения.

В заявлении N 122 от 09.08.2012 ООО "ОА "Атолл" просит заключить договор на теплоснабжение нежилого здания, расположенного по адресу: Красноярск, ул. Семафорная, 329.

Однако, как следует из поэтажного плана (л.д. 127), экспликации (л.д. 52) и иных документов, имеющихся в материалах дела, в здании много отдельных помещений, доказательств права собственности на которые (все) у ООО "ОА "Атолл" вместе с заявлением N 122 от 09.08.2012 в ТГК-13 не представило.

То есть при направлении заявления N 122 от 09.08.2012 ООО "ОА "Атолл" не могло выступать как собственник всего здания по адресу Семафорная, 329 (всех находящихся в нем помещений), и не представило доказательств наличия у него права требовать заключения договора от своего имени для энергоснабжения всего здания.

Так же из материалов дела не следует, что направляя в ТГК-13 заявление N 122 от 09.08.2012 ООО "ОА "Атолл" представило доказательства права собственности на энергопринимающие устройства на вводе в здание тепловых сетей (тепловые сети, запорные устройства и иное).

В соответствии с пунктом 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено лицом на основании договора купли-продажи.

29.03.2010 ОАО "Сибирский Научно-исследовательский Институт Цементной промышленности" и ООО "Охранное агентство "Атолл" заключили договор купли-продажи недвижимости, а именно - земельного участка с кадастровым номером 24:50:0600023:469.

Акты приема-передачи от 29.03.2010 подписанные ООО "СибНИИцемент" и ООО "Охранное агентство "Атолл" во исполнение договора купли-продажи недвижимости от 29.03.2010 не являются документами, фиксирующими содержание сделки, направлены на ее исполнение. В этой связи условие об объектах, в отношении которых достигнуто соглашение о передаче в собственность покупателя, не подлежит определению на основании содержания актов приема-передачи от 29.03.2010.

В рассматриваемом случае документом, фиксирующим содержание сделки, является договор от 29.03.2010.

Признаки инженерных сетей, переданных ООО "Охранное агентство "Атолл", в договоре от 29.03.2010 не указаны, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о возникновении права собственности по указанному договору на сети, в том числе тепловые.

В соответствии с пунктом 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Согласно протоколу от 29.03.2010 предметом торгов по лоту N 1 являлся исключительно земельный участок. Следовательно, договор от 29.03.2010 заключен в отношении земельного участка. На основании договора купли-продажи от 29.03.2010 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 16.04.2010 зарегистрировано право собственности ООО "Охранное агентство "Атолл" на земельный участок, категория земель: земли населенных пунктов, общей площадью 1487 кв.м., кадастровый номер 24:50:0600023:469, адрес: Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, уч. N 2

Доказательств того, что инженерные сети были переданы в собственность ООО "ОА "Атолл" как самостоятельный объект недвижимости, регистрации перехода права собственности на инженерные сети к покупателю - ООО "Охранное агентство "Атолл" и что доказательства такой передачи ООО "ОА "Атолл" направило ТГК-13 вместе с заявлением N 122 от 09.08.2012, не представлено.

Более того, постановлением от 27.02.2014 по делу N А33-3641/2013 Третий арбитражный апелляционный суд отказал в иске ООО "ОА "Атолл" об истребовании из незаконного владения ООО "Сибирский научно-исследовательский институт цементной промышленности" следующего имущества: тепловой сети от наружной стены здания по адресу: г. Красноярск, ул. Семафорная, 329, до элеваторного узла здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329; элеваторного узла здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329; запорно-регулирующей арматуры, разводящих магистралей подающего и обратного трубопроводов, внутренней системы отопления, стояков подводки к нагревательным приборам, нагревательных приборов здания, разводящих магистралей, стояков и подводки к водоразборной арматуре горячего водоснабжения кранов ГВС-10 шт. здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Кроме того, Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.02.2014 по делу N А33-3641/2013 указал, что "вывод суда первой инстанции о том, что имущество является принадлежностью нежилого здания по адресу г. Красноярск, ул. Семафорная, 329 (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) является преждевременным. По иску уполномоченного лица в рамках другого дела спорное имущество может быть признано общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме при наличии к тому оснований и с привлечением всех заинтересованных лиц".

Однако антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, тоже не выяснял этот вопрос - вместе с тем, ООО "ОА "Атолл" могло бы требовать заключения договора как представитель участников общей долевой собственности помещений в многоквартирном доме при наличии к тому оснований - однако доказательства наличия у него таких правомочий к заявлению N 122 от 09.08.2012 не были приложены.

Из ответа ТГК-13 N 008-132/4-738 от 13.08.2012 следует, что ТГК-13 указывает, что "система теплоснабжения помещений N 24, 33, 39 по ул. Семафорная, 329, подключена от тепловых сетей ООО "СибНИИцемент".

То есть ТГК-13 рассматривает заявление N 122 от 09.08.2012 в отношении трех помещений - N 24, N 33, N 39.

Как пояснил в судебном заседании антимонопольный орган, при оценке нарушения он оценивал только отношения, связанные с теплоснабжением помещения N 24 - поскольку у ООО "ОА "Атолл" имеется право собственности на это помещение.

Помещение N 24 принадлежит ООО "ОА "Атолл" на праве собственности, что подтверждено материалами настоящего дела.

Однако из материалов дела не следует, что к заявлению N 122 от 09.08.2012 прикладывались доказательства того, что в данных помещениях имеются энергопринимающие устройства и что данные энергопринимающие устройства непосредственно подключены к сетям ТГК-13.

Более того, из ответа ТГК-13, договора энергоснабжения N 1011, акта разграничения балансовой принадлежности от 03.07.2007, следует, что "тепловые сети от наружной стены здания по адресу ул. Семафорная, 329 до элеваторного узла; элеваторный узел, запорно-регулирующая арматура, разводящие магистрали подающего и обратного трубопровода, внутренняя система отопления и горячего водоснабжения, краны горячего водоснабжения 10 штук" находятся в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ООО "СибНИИцемент". То есть все сети внутри здания находятся в ведении ООО "СибНИИцемент".

Условие договора, зафиксированное в акте разграничения балансовой принадлежности от 03.07.2007 (приложения к договору между ТГК-13 и ООО "СибНИИцемент") является существенным, при этом для его изменения должны иметься правовые основания; но в материалах дела отсутствуют сведения о том, что ТГК-13 и ООО "СибНИИцемент" изменили или намеривались изменить действующий между ними договор.

Из схемы теплоснабжения следует, что в здание 329 имеется только один ввод от центральной линии теплоснабжении, идущей через ТК 024510.

Иных документов, подтверждающих наличие самостоятельных энергопринимающих устройств, и имеющих самостоятельное подключение к сетям ТГК-13 у ООО "ОА "Атолл", и доказательств того, что они были приложены к заявлению N 122 от 09.08.2012, не представлено.

Соответственно, ответ ТГК-13 о том, что "система теплоснабжения помещений N 24, 33, 39 по ул. Семафорная, 329, подключена от тепловых сетей ООО "СибНИИцемент" т.е. не имеет присоединения к сетям энергоснабжающей организации" соответствовал тем документам, которыми располагало ТГК-13.

При таких условиях ТГК-13 не могло дать согласия на заключение договора, отказ был правомерен.

Апелляционный суд учитывает так же следующее.

В пункте 4 Правил N 307 закреплено, что если подключение объекта к системе теплоснабжения в соответствии со схемой теплоснабжения возможно через тепловые сети или источники тепловой энергии, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании лицам, не оказывающим услуги по передаче тепловой энергии и (или) не осуществляющим продажу тепловой энергии, то заключение договора о подключении осуществляется теплоснабжающей или теплосетевой организацией (исполнителем) после получения согласия указанных лиц на подключение объекта через принадлежащие им тепловые сети или источники тепловой энергии.

В материалы настоящего дела не представлено доказательств того, что к заявлению N 122 от 09.08.2012 прикладывались доказательства дачи такого согласия.

На основании всего вышеизложенного, апелляционный суд считает, что давая ответ N 008-132/4-738 от 13.08.2012 ТГК-13 указало в ответе реально существующие обстоятельства, отказ от заключения договора в данной ситуации был законен.

В связи с этим апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции о законности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2013 по делу N 469-10-12; решение суда подлежит отмене как основанное на неверном применении к сложившимся между всеми участниками спора норм закона N190-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку решение антимонопольного органа не верно, то и предписание, выданное на его основе так же не законно, и подлежит отмене.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что предписывая ТГК-13 рассмотреть письмо ООО "ОА "Атолл" N 122 от 09.08.2012 "в соответствии с требованиями действующего законодательства", антимонопольный орган не конкретизировал, какое законодательство им имеется в виду - действовавшее в момент подачи заявки ООО "ОА "Атолл" или действующее в момент вынесения решения и предписания, а именно, надлежит ли учитывать постановление Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" - поэтому предписание оставляет место для его разного толкования разными лицами, то есть лишено характера способа принудительного воздействия, и не способствует достижению целей, выявленных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим", а именно обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов, устранять негативные социально-экономические последствия нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с вышеизложенным апелляционный суд приходит к выводу о незаконности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2013 по делу N 469-10-12 и предписания от 08.04.2013, требования заявителя подлежат удовлетворению.

При обращении с заявлением в суд первой инстанции ТГК-13 оплатило 2000 рублей государственной пошлины на основании платежного поручения N 09881 от 26.06.2013, кроме того определением от 23.11.2013 года апелляционный суд удовлетворил ходатайство ТГК-13 и произвел зачет государственной пошлины в сумме 1000 рублей, уплаченной по платежному поручению от 19.06.2013 N 09369 и возвращенной на основании определения Арбитражного суда Красноярского края от 31.10.2013 по делу N А33-10939/2013, справки от 01.11.2013, в счет государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрение апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" по настоящему делу.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на антимонопольный орган, и должны быть взысканы с него в пользу ТГК-13.

Согласно пункту 2 параграфа 2 раздела 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80 "Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде", в случае, когда исковое заявление (заявление), поданное в электронном виде (апелляционная жалоба, кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора, заявление о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам), подлежит возвращению, вопрос о возврате из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной при подаче соответствующего документа, может быть решен только при наличии оригинала документа, подтверждающего ее уплату.

Справка Арбитражного суда Красноярского края на возврат государственной пошлины от 01.11.2013 по делу N А33-10939/2013 на сумму 8931 рубль 25 копеек и платежное поручение от 19.06.2013 N 09369 были представлены в суда апелляционной инстанции в электронном виде через систему "Мой Арбитр"; оригиналы не представлены, в связи с чем суд не может решить вопрос о возврате излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" ноября 2013 года по делу N А33-13350/2013 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявленное требование удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 08.04.2013 по делу N 469-10-12 и предписание от 08.04.2013 признать незаконными.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова