Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 09АП-7912/14

г. Москва

4 апреля 2014 г.

Дело N А40-91252/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03.04.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.04.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Марковой Т.Т., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Воинов-интернационалистов Компании Рубенс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2013 по делу N А40-91252/13, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-542)

по заявлению ООО "Воинов-интернационалистов Компании Рубенс" (ОГРН 5067746762496, 107065, Москва, ул. Алтайская, д.9, стр. 1)

к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве (115035, Москва, ул. Садовническая, д. 67, стр.1)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Воинов-интернационалистов Компании "Рубенс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве N 1173/03-13/2 от 15.05.2013 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 450 000 руб.

Решением суда от 18.11.2013 в удовлетворении заявления обществу отказано.

При принятии решения суд исходил из наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направили, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 03 декабря 2012 года на основании распоряжения N 1928 от 03.12.2012 на основании п. 5 ст. 32 Федерального закона от 25.07.2002 года "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" N115-ФЗ и в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" сотрудниками ОГТГТМ N2 Отдела ОИК УФМС России по г. Москве проведена выездная проверка по соблюдению миграционного законодательства на территории объекта сферы обслуживания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Алтайская, д. 9, стр. 1.

В ходе проверки, в 16 час. 30 мин. на территории вышеуказанного объекта, выявлен гражданин Республики Узбекистан Халимов А.Р. 10.11.1981 года рождения, который осуществлял трудовую деятельность в качестве грузчика в магазине продукты ООО "Воинов-интернационалистов Компании "РУБЕНС", без соответствующего разрешения на работу в г. Москве, тем самым выявлен факт допуска юридическим лицом ООО "Воинов-интернационалистов Компании "РУБЕНС" к незаконной трудовой деятельности иностранного гражданина на торговом объекте, в нарушение правил привлечения и использования иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, а именно без соответствующего разрешения на работу в г. Москве.

По указанному факту специалистом-экспертом отделения ППМ N 2 ППМ ООИК УФМС России по городу в отношении ООО "Воинов-интернационалистов Компания "РУБЕНС" составлен протокол от 08.04.2013 г. МС N 036776 об административном правонарушении по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Постановлением заместителя начальника Отдела по административной практике УФМС России по г.Москве от 15.05.2013 г. по делу N 1173/03-13/2 ООО "Воинов-интернационалистов Компания "РУБЕНС" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в допуске к осуществлению незаконной трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в г. Москве, на торговом объекте, в нарушение правил привлечения и использования иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности по ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 450 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что порядок привлечения заявителя к административной ответственности, закрепленный в положениях ст. ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюден. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Протокол об административном правонарушении от 08.04.2013 составлен, а дело рассмотрено 15.05.2013 в отсутствие представителя общества, при надлежащем извещении общества о времени и месте их составления телеграммами.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В силу действия п.1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" от 28.12.2009 года N 381-ФЗ, торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Из фототаблицы и материалов выездной проверки видно, что магазин "Продукты" занимает часть здания по адресу: г. Москва, ул. Алтайская, д. 9, стр. 1, оборудован контрольно-кассовой машиной N 20205615, предназначенной для проведения расчетов с покупателями при продаже товаров, а также витринами для демонстрации продаваемых товаров, данный факт также подтверждается рапортами сотрудников проводивших проверку и копией кассового чека.

Согласно ч. 3 и п. 1 ч. 4.5 ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 года N 115-ФЗ, устанавливающего правила и порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу, в случае, если иностранные граждане прибыли в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В соответствии с п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Таким образом, допустив иностранного гражданина к выполнению работ без соответствующего разрешения на работу в г. Москве на объекте проверки, являющимся торговым объектом, общество совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Факт допуска к трудовой деятельности иностранного гражданина в качестве товароведа, не имеющего разрешения на работу в г. Москве на торговом объекте, в том числе, в день проверки, с ведома и по поручению общества, подтверждается протоколом осмотра территории от 03.12.2012, актом соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 11.12.2012 и 06.03.2013, письменными объяснениями иностранного гражданина, рапортами сотрудников проводивших проверку, сведениями базы данных "Трудовая миграция", кассовым чеком, на котором имеется фискальный номер ККТ и наименование организации, осуществляющую продажу товаров (заявитель).

Общество осуществляло коммерческую деятельность в день проверки, что подтверждается письменными объяснениями иностранного гражданина и копией кассового чека контрольно-кассовой машины N 20205615 от 03.12.2012.

Из объяснений иностранного гражданина видно, что при трудоустройстве в организацию заявителя с ним письменный трудовой договор не заключался.

Между тем в силу положений статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

Исходя из ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, отсутствие письменного договора между ООО "Воинов-интернационалистов Компании "Рубенс" и гражданином Республики Узбекистан Халимовым А.Р. не является доказательством отсутствия у общества трудовых отношений с ним, поскольку в силу пункта 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ, которые были установлены актом проверки и протоколом осмотра территории.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в деле не имеется.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами административного дела, совокупностью исследованных судебной коллегией доказательств.

Нарушение сроков вынесения ответчиком процессуальных актов не может само по себе являться основанием к отмене оспариваемого постановления.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все представленные УФМС по г. Москве доказательства о незаконном допуске к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя признаков правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.16 КоАП РФ. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не усматривается.

В связи с изложенными обстоятельствами, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.11.2013 по делу N А40-91252/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Т.Т. Маркова