Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2014 г. N 04АП-949/14

г. Чита

04 апреля 2014 г.

Дело N А78-10120/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Е.О. Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "БИОКАД" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2014 года по делу N А78-10120/2013 по заявлению Закрытого акционерного общества "БИОКАД" (ОГРН 1025002867196, ИНН 5024048000) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании решения по рассмотрению жалобы N 272 о нарушении законодательства при размещении заказа от 07.10.2013 года, незаконным,

суд первой инстанции, судья Судаковой Ю.В.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Терешиной Л.В., представителя по доверенности от 09.01.2014 N 7;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Министерства здравоохранения Забайкальского края: не было;

Департамента государственных закупок Забайкальского края: не было;

установил:

Заявитель, Закрытое акционерное общество "БИОКАД", обратился в Арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным решения по рассмотрению жалобы N 272 о нарушении законодательства при размещении заказа от 07.10.2013 года.

Решением суда первой инстанции 27.01.2014 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что наличие лицензии на фармацевтическую деятельность при осуществлении продажи лекарственных средств необходимо в любом случае.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200271846252.

Представленным ходатайством общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела и применил нормы законодательства.

По мнению заявителя, производителю лекарственного средства не требуется в силу закона лицензии на фармацевтическую деятельность, поскольку имеющаяся у производителе лицензия позволяет ему осуществлять продажу, произведенного им лекарственного средства. Между тем, аукционная документация объявленного аукциона по закупке лекарственного препарата, изготавливаемого заявителем, ограничила его доступ к участию в аукционе, поскольку требовала от претендентов предоставления лицензии на фармацевтическую деятельность, не предусматривая права участия в аукционе лиц, имеющих лицензии на осуществление производства лекарственных средств, являющихся предметом их производства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, пояснив суду, что производитель лекарственных средств обязан также иметь лицензию на фармацевтическую деятельность.

Представитель Министерства здравоохранения Забайкальского края, в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200271846221.

Представитель Департамента государственных закупок Забайкальского края в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200271846238.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 04.03.2014.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, 23 сентября 2013 года уполномоченным органом - Департаментом государственных закупок Забайкальского края размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственного средства - Золедроновая кислота для нужд Министерства здравоохранения Забайкальского края (реестровый номер N 0191200000613004069). Начальная цена контракта составила - 3 220 800,00 рублей.

Одновременно с извещением опубликована документация об аукционе.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 16 документации об аукционе к участию в размещении заказа установлено требование - соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, являющегося предметом аукциона: в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22.11.2011 N 1081, участник размещения заказа должен обладать действующей лицензией на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

ЗАО "Биокад" является производителем лекарственного средства - Золедроновая кислота и имеет лицензию N 12393-ЛС-П от 30.04.2013 на осуществление производства лекарственных средств (т. 1, л. 17).

Согласно лицензии общество вправе осуществлять следующие виды деятельности:

-производство, хранение и реализацию фармацевтических субстанций, получаемых методом химического синтеза, биотехнического синтеза, получаемых методами выделения их химического сырья;

- производство, хранение и реализация фармацевтических субстанций, получаемых методами химического синтеза.

- производство, хранение и реализация фармацевтических субстанций, получаемых методами биотехнологического синтеза,

-производство, хранение и реализация фармацевтических субстанций, получаемых методами выделения из химического сырья,

-производство, хранение и реализация стерильных лекарственных препаратов:

- препараты иммунобиологические медицинские:

иммуномодуляторы, цитокины: раствор для инъекций, лиофилизированные продукты;

-моноклональные антитела: концентрат жидкий, лиофилизированные продукты;

- препараты, содержащие высокотоксичные вещества (цитостатики): концентрат жидкий, лиофилизированные продукты;

- препараты, не требующие специального выделения в отдельное производство: концентрат жидкий, растворитель.

Производство, хранение и реализацию нестерильных лекарственных препаратов: препараты иммунобиологические медицинские (иммуномодуляторы, цитокины): суппозитории, спрей, производство, хранение и реализация лекарственных средств на стадии технологического процесса - упаковка (вторичная);

-стерильные лекарственные препараты:

-препараты иммунобиологические медицинские (иммуномодуляторы): лиофилизированные продукты;

- препараты, не требующие специального выделения в отдельное производство: растворитель.

Производство, хранение и реализацию лекарственных средств на стадии технологического процесса-упаковка (первичная и вторичная): нестерильные лекарственные препараты;

- препараты, содержащие высокотоксичные вещества (цитостатики): таблетки покрытые оболочкой;

- препараты, не требующие специального выделения в отдельное производство: таблетки покрытые оболочкой.

Между тем, поскольку общество не имеет лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, оно посчитало, что указанная аукционная документация незаконно ограничивает его право на участие в аукционе.

30 сентября 2013 года в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ЗАО "Биокад" на действия заказчика, в связи с нарушением действующего законодательства при размещении заказа, а именно Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По результатам внеплановой проверки размещения указанного заказа, антимонопольный орган принял решение.

Решением Комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы N 272 о нарушении законодательства при размещении заказа от 07 октября 2013 года жалоба ЗАО "Биокад" признана необоснованной.

ЗАО "Биокад", считая указанное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме определено в Главе 3.1 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация, об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Статьей 41.6 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень необходимой информации, которую должна содержать документация об открытом аукционе в электронной форме, в том числе требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов.

В силу статьи 11 Закона о размещении заказов участники размещения заказа должны соответствовать следующим обязательным требованиям:

- соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- не проведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- не приостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в аукционе не принято;

- отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Статьей 35 названного закона установлено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (ч.1).

Заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе документы, копии документов или сведения, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе (п. 3 ч.2).

В силу ст. 12 названного закона, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае, несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Статьей 57 Закона о размещении заказов, установлено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке (ч.1).

Между тем, ст. 8 названного закона устанавливает, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (ч.1).

Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (ч.2).

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта, анализирую данную норму с ч. 1 и ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов следует, что Закон о размещении заказов различает понятия "участник размещения заказа" и "участник размещения заказа, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать и действия заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок, а "участнику размещения заказа" право обжаловать и действия заказчика, совершенные до подачи и начала рассмотрения заявок.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010).

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из аукционной документации, к аукциону могут быть допущены исключительно лица, обладающие действующей лицензией на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения. Между тем заявитель по делу, являясь производителем лекарственных средств и в том числе предмета аукциона лекарственного средства - Золедроновая кислота, в силу отсутствия у него лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, не может быть объективно допущен к участию в указанном аукционе.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассматриваемая аукционная документация, так как она сформирована заказчиком, незаконно ограничивает право производителей лекарственных средств, являющихся предметом аукциона, на участие в таких аукционах, что является нарушением ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по следующим основаниям.

Статьей 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат производство лекарственных средств и фармацевтическая деятельность.

Статьей 8 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что лицензирование производства лекарственных средств и фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч.1).

Обязательным условием предоставления лицензии на производство лекарственных средств является приложение к заявлению соискателя лицензии перечня лекарственных форм и (или) видов фармацевтических субстанций, которые производитель лекарственных средств намерен производить (ч.2).

В случае необходимости расширения производства лекарственных средств за счет новых лекарственных форм и видов фармацевтических субстанций производитель лекарственных средств должен получить новую лицензию на производство лекарственных средств (ч.3).

Из содержания ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" следует, что производителем лекарственных средств, признается организация, осуществляющая производство лекарственных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (п.32).

В свою очередь производство лекарственных средств представляет собой деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств (п. 31).

Из указанного следует, что производитель лекарственных средств вправе осуществлять деятельность по производству лекарственных средств, хранение и реализацию произведенных лекарственных средств, что отражено в лицензии заявителя (т. 1, л. 17-20).

В силу ч. 8 ст. 45 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1)другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;

2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

3)аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

4)научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;

6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность представляет собой деятельность, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов (п.33 ст.4 Закона N 61-ФЗ).

При этом организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (п.34 ст.4 Закона N 61-ФЗ).

Статьей 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу ст. 53 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2)производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5)индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7)организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Таким образом, реализацией лекарственными средствами в силу указанного закона могут заниматься следующие субъекты - производители лекарственных средств и лица, осуществляющие фармацевтическую деятельность, которая включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами. При этом производители лекарственных средств, в силу закона вправе осуществлять реализацию исключительно произведенных ими лекарственных средств.

Учитывая, что вопрос о том, что заявитель по делу является производителем лекарственного средства - Золедроновая кислота, что не оспаривается сторонами процесса, у него в силу ст. ч. 8 ст. 45 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и лицензии N 12393-ЛС-П от 30.04.2013 имелось законное основание для потенциального принятия участия в объявленном аукционе, но, в силу незаконных ограничений в части требований к участникам аукциона, отраженных в аукционной документации, данное лицо, не могло принять в нем участие.

Указанное согласуется с позицией ФАС России изложенной в письме от 31.03.2010 (т. 1, л. 28).

В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа не было законных оснований для признания жалобы ЗАО "БИОКАД" необоснованной, в связи с чем, его решение N 272 от 07.10.2013 подлежало признанию незаконным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене в порядке ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и не правильном применением норм материального права.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ЗАО "БИОКАД" судебные расходы в размере 3 000 руб. уплаченные по платежному поручению от 13.11.2013 года N 133292 (т.1,л.д.11), N 1501 от 30.01.2014 (т.1,л.д.147).

Возвратить ЗАО "БИОКАД" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб. по платежному поручению N 1501 от 30.01.2014 (т.1,л.д.147).

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "27" января 2014 года по делу N А78-10120/2013 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы N 272 о нарушении законодательства при размещении заказа от 07.10.2013 незаконным, как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу ЗАО "БИОКАД" судебные расходы в размере 3 000 руб.

Возвратить ЗАО "БИОКАД" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко