Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 04АП-947/14 (ключевые темы: выездная налоговая проверка - налоговая выгода - контрагент - расчетный счет - обязанность доказывания)

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2014 г. N 04АП-947/14

г. Чита

10 апреля 2014 г.

Дело N А78-7858/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "КРОУН" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 февраля 2014 года по делу N А78-7858/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КРОУН" к Межрайонной инспекции ФНС России N2 по г.Чите о признании частично недействительным решения N14-08-55 от 15.07.2013 г., третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований - Общество с ограниченной ответственностью "Денвер",

(суд первой инстанции - Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гайдукова Н.В., представитель по доверенности от 20.06.2013;

от заинтересованного лица:

Алимбарашвили Т.В., представитель по доверенности от 09.01.2014;

Романенко Р.Н., представитель по доверенности от 09.01.2014;

Горюнов А.С., представитель по доверенности от 09.01.2014;

от третьего лица: не явился, извещен.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КРОУН" (ОГРН 1067536046445 ИНН 7536072264, далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "КРОУН") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400 ИНН 7536057435, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 14-08-55 от 15.07.2013 г. в части:

доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 26 856 рублей; за 2010 год в сумме 2 177 966 рублей; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2009 год в сумме 24 580 рублей; за 3 квартал 2010 года в сумме 1 440 651 рублей; за 4 квартал 2010 года в сумме 519 519 рублей;

привлечения к налоговой ответственности: по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 5 371 рублей; за 2010 год в сумме 435 593 рублей; по НДС за 3 квартал 2010 года в сумме 288 130 рублей; за 4 квартал 2010 года в сумме 103 903 рублей;

начисления пени: по налогу на прибыль в сумме 445 846,47 рублей; по НДС в сумме 522 786,17 рублей.

Определением суда от 19.11.2013 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований было привлечено - Общество с ограниченной ответственностью "Денвер" (ОГРН 1107536002738, ИНН 7536109965, далее - ООО "Денвер", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью "Кроун" ОГРН 1067536046445 ИНН 7536072264 к Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите ОГРН 1047550035400 ИНН 7536057435 о признании недействительным решения N 14-08-55 от 15.07.2013 г., удовлетворены частично и признано недействительным в части :

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 и 2010 годы в общей сумме 293 976 рублей, из которых за 2009 год в сумме 3 581 рублей, за 2010 год в сумме 290 396 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС за 3 и 4 кварталы 2010 года в общей сумме 261 356 рублей, из которых за 3 квартал 2010 года в сумме 192 087 рублей, за 4 квартал 2010 года в сумме 69 269 рублей.

В остальной части заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, а именно: отсутствие у контрагента налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств и механизмов; отсутствие ООО "Денвер" по адресу государственной регистрации; отсутствие по расчетному счету данного контрагента в банке расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово- хозяйственной деятельности с заявителем; транзитный характер движения денежных средств по счету контрагента в банке и их последующее обналичивание физическими лицами; фактическое наличие у ООО "КРОУН" материальных и трудовых ресурсов для самостоятельного выполнения предусмотренных заключенным с ООО "Денвер" договором работ в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота общества с данным контрагентом, невозможности выполнения последним заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций, при наличии у ООО "КРОУН" возможности выполнения предусмотренных договором подряда работ самим обществом и, следовательно, отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "КРОУН" и ООО "Денвер".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04.02.2014 г. в части отказа в удовлетворении требований ООО "Кроун" о признании недействительным решения МРИ ФНС N 2 по г. Чите от 15.07.2013 г. N 14-08-55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в сумме 4 189 572 рубля, в том числе: налог на прибыль за 2009 г. в сумме 26 856 рублей, за 2010 г. в сумме 2 177 966 рублей, НДС за 2009 г. в сумме 24 580 рублей, за 3 кв. 2010 г. в сумме 1 440 651р., за 4 кв. 2010 г. в сумме 519 519р. и привлечения к ответственности в виде уплаты штрафа, в том числе: по налогу на прибыль за 2009 г. в сумме 1790р., за 2010 г. в сумме 145 197 рублей, по налогу на добавленную стоимость за 3 кв. 2010 г. 96 043р. за 4 квартал 2010 г. 34 634 рубля, и к ответственности в виде пени: по налогу на прибыль в сумме 445 846,47 рублей, по НДС в сумме 522 786,17 рублей, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Полагает, что для обоснования доводов налоговый орган, доказывая невозможность совершения контрагентом налогоплательщика соответствующих операций, должен доказать недобросовестность и согласованность с контрагентом действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость по фиктивным финансово-хозяйственным операциям с контрагентом. Общество указывает, что его отношения со спорным контрагентом ООО "Денвер" были реальными, ссылается на судебную практику.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он ссылается на доказанность нереальности хозяйственных операций общества с ООО "Денвер", соглашается с выводами суда первой инстанции, просит оставить апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.03.2014.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, ходатайство о приобщении к материалам дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования не поддержала. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "КРОУН" зарегистрировано в качестве юридического лица, ОГРН 1067536046445 ИНН 7536072264, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 03.09.2013 (т.1 л.д.9-13).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом в отношении заявителя на основании решения от 25 декабря 2012 года N 14-08/122 (т.3 л.д.88) была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения; налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций за период с 01.01.2009 г., по 31.12.2011 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 г., по 30.11.2012 г., ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 г., по 31.12.2009 г.

22 февраля 2013 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.3 л.д.122), которая была вручена руководителю общества в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт камеральной налоговой проверки N 14-08/33 от 22.04.2013 г. (т.3 л.д.49-76, далее - акт проверки), который с приложением на 9 листах был вручен руководителю общества 07 июня 2013 года.

15 июня 2013 года при участии представителя общества было вынесено оспариваемое частично решение N 14-08-55 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.23-37, далее - решение).

Решением обществу доначислены налоги за 2009, 2010 годы в общей сумме 4 189 572 руб., в том числе: налог на прибыль - 2 204 822 руб., НДС - 1 984 750 руб.

Решением общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 871 430 руб., в том числе: по п.1 ст.122 НК РФ - 859 012 руб. (налог на прибыль - 466 979 руб., НДС - 392 033 руб.), по ст.123 НК РФ - 12 418 руб.

Решением обществу были начислены пени в общей сумме 969 580,88 руб., в том числе: налог на прибыль - 445 846,47 руб., НДС - 522 786,17 руб., НДФЛ - 948,24 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 02.09.2013 г., N 2.14-20/336 юл/10050 жалоба была оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите утверждено и вступило в силу (т.1 л.д.42-46).

Не согласившись с решением налогового органа в части (налог на прибыль и НДС по отношениям с ООО "Денвер"), общество обжаловало его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание, своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В силу п.1 ст.71 названного кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся доказательств.

В соответствии с подпунктом 10 п.1 ст.21 НК РФ налогоплательщик имеет право требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков.

Налоговые органы осуществляют права, предусмотренные НК РФ, и несут обязанности, предусмотренные Кодексом и иными федеральными законами (пункт 2 ст.31 и п.2 ст.32 Кодекса). Должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать права и обязанности в пределах своей компетенции (статья 33 Кодекса).

Также согласно ст.3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы в своей деятельности руководствуются Кодексом и другими федеральными законами, названным Законом и иными законодательными актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, принимаемыми в пределах их полномочий по вопросам налогов и сборов.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N3-П от 24.02.2004 г., судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Конституционный Суд РФ в Постановлении N9-П от 27.05.2003 обозначил границы ответственности за деяния, влекущие сокращение налоговых платежей, сформулировав правовую позицию, согласно которой недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа. Такие действия налогоплательщика признаются направленными на реализацию принадлежащих ему конституционных прав - при отсутствии доказательств их незаконности либо нереальности.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 ст.172 НК РФ предусматривает, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьёй, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пунктом 1 ст.252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Положениями ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Из приведенных норм права в их системной взаимосвязи следует, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость могут быть применены, а затраты могут быть учтены налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 г., N 83-О-О, отмечается, что положения Кодекса, регулирующие порядок возмещения НДС, направлены на реализацию, а не на ограничение прав налогоплательщиков, их применение налоговыми органами и судами связано с казуальным толкованием, при котором учитываются фактические обстоятельства каждого конкретного дела.

Как неоднократно указывалось Конституционным Судом Российской Федерации, при рассмотрении налоговых споров суды должны исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

В случае сомнений в правильности применения налогового законодательства арбитражные суды обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела юридически значимых обстоятельств, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции.

В случае ссылки налогового органа на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, обязанность доказывания существования этих обстоятельств возлагается на налоговый орган (Постановления Президиума ВАС РФ от 10.07.2007 г., N 2236/07, от 20.01.2009 г., N 2236/07).

Оценка же судом фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков.

В налоговом споре налоговый орган не может только ставить под сомнение налогооблагаемую сделку, а должен доказать нереальность такой сделки ввиду отсутствия товарно-денежного оборота (выполнения работ, оказания услуг) и номинальное оформление такой сделки с единственной целью получения незаконных налоговых выгод и налоговой экономии.

Возникновение налоговой обязанности является следствием участия налогоплательщика в гражданском обороте. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 23.12.2009 г., N 20-П, "налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны".

Участие в гражданских правоотношениях, а именно вступление в договорные отношения является основанием формирования налоговых обязательств перед государством. Обязанность по уплате налогов зависит, в том числе от исполнения гражданско-правовых обязательств. Для налогообложения правовое значение имеет фактическое исполнение сделки.

В силу правового подхода отраженного в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу правовой позиции отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3355/07 принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 г., N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г., N 15658/09. налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как правильно указывает суд первой инстанции, следует из решения налогового органа и подтверждается материалами дела, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено что в 2010 г. заявитель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций затраты в размере 10 889 830 рублей, связанные с приобретением товаров, работ услуг у ООО "Денвер".

Выездной налоговой проверкой установлено что ООО "Денвер" состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г. Чите с 22.04.2010 г., учредителем и руководителем ООО "Денвер" является Лесков Денис Сергеевич, ИНН 753602936523, который также является учредителем и руководителем ООО "Профи", ООО "Дилер", ООО "КомфортСтрой", ООО "Денвер" зарегистрировано по домашнему адресу Лескова Д.С. (т.3 л.д.97-98), более того имущества у организации не имеется, основным видом деятельности является оптовая торговля несельскохозяйственными промежуточными продуктами, отходами и ломом. Материально-техническая база, необходимая для осуществления хозяйственной деятельности, отсутствует. Отсутствуют средства и транспортные средства, управленческий и технический персонал.

Представленные в налоговый орган ООО "Денвер" налоговые декларации, бухгалтерская отчетность подписаны Новичковой Н.С., которая является руководителем ООО "Компания Главбух". Налоговая отчетность за 2010 год "не нулевая", однако суммы отраженных доходов соответствуют суммам расходов.

Движение денежных средств осуществлялось через организации и предпринимателей с выводом средств из оборота с использованием счетов и пластиковых карт физических лиц. Счета всех организаций и физических лиц открыты в одном отделении Сбербанка России (т.4 л.д.60-110). В результате анализа выписки расчетного счета ООО "Денвер" установлено, что на следующий день или через несколько дней, перечисленные на расчетный счет денежные средства обналичивались.

Налоговым органом было установлено и подтверждается материалами дела, что на расчетный счет ООО "Денвер" в течение 2010 г., поступали денежные средства от юридических лиц "ООО "Забайкальская Зерновая Биржа", ООО "Эврика", ООО "Вант", ООО "СтройМонтажЛТД" и др., за транспортные услуги, товар, запчасти, за выполненные работы и т.д. Затем, поступившие на расчетный счет ООО "Денвер" денежные средства обналичивались с видом платежа - "другие цели"; либо перечислялись на счета ООО "Дисконт" (Цапалов А.А. - учредитель), ООО "СтройКомпКровля" (Цапалов А.А.-учредитель), ООО "Декорт" (Сушков Е.А - руководитель), ООО "Профи" (Лесков Д.С., -руководитель и учредитель), ООО "Дилер" (Лесков Д.С., - руководитель и учредитель), ИП Эпов В.Н., ИП Солодухина Н.Ю (с видом платежа - оплата по договору займа). Денежные средства, перечисленные на счета указанных выше юридических лиц, впоследствии снимались Солодухиной Н.Ю., на основании чека при предъявлении паспорта.

Оборот денежных средств по расчетному счету за 2010 г., составил 89 млн. рублей.

Согласно выписки операций по расчетному счету, представленной ОАО Сбербанком России по запросу налогового органа, оплата в адрес ООО "Денвер" производилась только за транспортные услуги, по договору N 17 от 11.03.2010 г. При этом, перечисление денежных средств в общей сумме 12 850 000 руб., в т.ч. НДС 1 960 170 руб., произведено пятью платежами, крупными "круглыми" суммами с ноября 2010 г. по февраль 2011 г.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и налогоплательщиком, и контрагентом (ООО "Денвер") представлен только договор транспортной экспедиции N 17 от 11.03.2010 г. (т.3 л.д.102), в соответствии с условиями которого ООО "КРОУН" в лице генерального директора Ван А.П., является "Клиентом", а ООО "Денвер" в лице генерального директора Лескова Д.С., - "Экспедитором".

По условиям Договора Экспедитор обязуется от своего имени и за свой счет выполнить или организовать выполнение следующих услуг, связанных с перевозкой грузов Клиента автомобильным транспортом:

проверку количества и состояния груза;

транспортировку грузов на склады, указанные Клиентом;

проведение погрузочно-разгрузочных работ.

Клиент оплачивает услуги Экспедитора в течение двух месяцев со дня выставления счета на оплату.

При этом, представленный в ходе выездной налоговой проверки договор транспортной экспедиции заключен между ООО "Кроун" и ООО "Денвер" 11.03.2010 г., тогда как ООО "Денвер" в качестве юридического лица зарегистрировано только 22.04.2010 г.

ООО "КРОУН" в целях подтверждения факта осуществления перевозки строительных материалов, осуществления работ, в ходе выездной налоговой проверки представил путевые листы грузового автомобиля (ф.N 4-С) (т.2 л.д.50-59, 63-74, 77-78) и товарно-транспортные накладные (ф. N 1-Т, т.2 л.д.79-80).

В рамках проведения контрольных мероприятий налоговым органом в Управление ГИБДД направлен запрос (исх. 14-18/04940) о представлении сведений обо всех зарегистрированных транспортных средствах на ООО "Денвер", а также о представлении сведений на транспортные средства, указанные в товарно-транспортных накладных, путевых листах (т.3 л.д.94-95, 103-106).

В представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных, путевых листах были указаны:

автокран М-FUSО гос.номер Е553 РВ 75 в качестве водителей указаны - Лавров В.В., Володин В.В.;

КАМАЗ 5410 гос.номер В 973 УБ 75 в качестве водителя указан - Большаков А.Г.,

NISSAN DIESEL гос.номер В 825 ТТ 75 в качестве водителя указан - Михайлов В.П.,

CATERPILAR гос.номер АУ 9410 в качестве водителя Котов П.Е.

Согласно сведений, представленных Управлением ГИБДД, установлено:

- автомобиль с гос.номером Е 553 РВ 75 снят с учета 21.06.2010 г., марка автомобиля ТОЙОТА SPRINTER CARIB, находился в собственности у Федорова А.И.

- автомобиль с гос.номером Е 554 РВ 75, марка автомобиля МИЦУБИСИ ФУСО ФАЙТЕР, находится в собственности у Беридзе Р.Д.

- автомобиль с гос.номером Е 825 ТТ 75, марка автомобиля NISSAN DIESEL находится в собственности у Михайлова В.П.

- гос.номер В 973 УБ на территории Забайкальского края не выдавался.

В рамках выездной налоговой проверки при проведении мероприятий налогового контроля допрошен в качестве свидетеля Беридзе Р.Д (протокол от 21.02.2013 г.) который является владельцем автомобиля МИЦУБИСИ ФУСО ФАЙТЕР 1996 года выпуска. Взаимоотношения с ООО "Денвер" отрицал, автомобиль в аренду никому не сдавал. В 2010 г. на вышеуказанном автомобиле не могли осуществляться никакие работы (услуги), так как авто находилось в ремонте.

Также налоговым органом было установлено, что в 2010 г., физические лица Большаков А.Г., Михайлов В.П., Володин В.В., Лавров В.В., не являлись работниками ООО "Денвер".

Согласно имеющихся в материалах дела и материалах проверки товарных накладных в адрес покупателя (ООО "КРОУН") ООО "Денвер" отгрузило 96.604 тонн строительных материалов, при этом, адрес грузоотправителя (ООО "Денвер") - г.Чита, мкр.Северный, д.16, кв.4 (домашний адрес руководителя ООО "Денвер" Лескова Д.С), то есть с данного адреса отгрузка стройматериалов производиться не могла.

Договор, заключенный с ООО "Денвер" на выполнение субподрядных работ, ООО "КРОУН" не представлен. Однако представлен Акт о приемке выполненных работ б/н от 23.12.2010 г. (т.2 л.д.42-43), (подписанный ООО "КРОУН" и ООО "Денвер") и счет-фактура N 488 от 23.12.2010 г. (т.2 л.д.49), выставленный ООО "Денвер".

Как правильно указывает суд первой инстанции, перечень работ, поименованных в Акте от 23.12.2010 г., соответствует неполному перечню работ, перечисленных в Акте о приемке выполненных работ N 4 за декабрь 2010 г., подписанном ООО "КРОУН" в лице директора Ван А.П., и ОАО "РЖД" в лице И.О. заместителя начальника дороги по строительству В.А.Яковенко.

Договор N Д-779НГС/НЮ от 30.08.2010 г. (т.2 л.д.31-33), заключенный с ОАО "РЖД" на выполнение работ по демонтажу водонапорной башни по улице Чайковского, 15 станции Борзя, согласно условий которого ОАО "РЖД" (Заказчик) поручает, а ООО "Кроун" (Подрядчик) принимает на себя обязательства по демонтажу объекта "Водонапорная башня ст.Борзя" в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Подрядчик обязан выполнять порученные ему работы собственными силами без привлечения субподрядчиков. Не позднее 25 числа текущего месяца Подрядчик передает Заказчику Акт приемки выполненных этапов работ по форме КС-2 и КС-3, а также исполнительную документацию на выполненные этапы работ, выставляет счета-фактуры не позднее 5 дней со дня подписания Заказчиком актов выполненных работ.

Указанные выше обстоятельства обществом по существу не оспариваются, данные обстоятельства правильно расценены судом первой инстанции, как свидетельствующие об отсутствии и невозможности осуществления ООО "Денвер" хозяйственных операций.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.09.2006 N 554 "Об утверждении Правил транспортно-экспедиционной деятельности" экспедиторскими документами являются: поручение экспедитору (определяет перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции); экспедиторская расписка (подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя); складская расписка (подтверждает факт принятия экспедитором у клиента груза на складское хранение).

Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ООО "КРОУН" с ОАО РЖД свидетельствуют о том, что все работы исполнялись ООО "КРОУН" без привлечения третьих лиц, в частности согласно п. 4.1.10 договора N Д-1170НГС/НЮ (т.2 л.д.27-30) указывает на обязанность подрядчика выполнить работы собственными силами без привлечения субподрядчиков.

Заявитель не привел достаточных и убедительных доводов с правовым и документальным обоснованием, о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что сама по себе оплата по договорам на банковский счет контрагента, не может свидетельствовать о реальности взаимоотношений, связанных с выполнением субподрядных работ и для выполнения спорных работ, учитывая их специфику, объемы и удаленность объектов, ООО "Денвер" должен был обладать достаточным штатом работников, владеющих необходимыми специальностями, навыками и знаниями, наличие которых в ходе рассмотрения дела не подтверждено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, судом первой инстанции правильно установил, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, а именно: отсутствие у контрагента налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств и механизмов; отсутствие ООО "Денвер" по адресу государственной регистрации; отсутствие по расчетному счету данного контрагента в банке расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово- хозяйственной деятельности с заявителем; транзитный характер движения денежных средств по счету контрагента в банке и их последующее обналичивание физическими лицами; фактическое наличие у ООО "КРОУН" материальных и трудовых ресурсов для самостоятельного выполнения предусмотренных заключенным с ООО "Денвер" договором работ в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота общества с данным контрагентом, невозможности выполнения последним заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций, при наличии у ООО "КРОУН" возможности выполнения предусмотренных договором подряда работ самим обществом и, следовательно, отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "КРОУН" и ООО "Денвер". Соответственно, о наличии на стороне налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, поскольку последним для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя о том, что неисполнение контрагентом своих налоговых обязательств не может являться основанием для отказа в применении вычета по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат к расходам, правильно отклонены судом первой в связи со следующим.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно ранее указанной судом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Таким образом, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица.

Как правильно указывает суд первой инстанции, заявителем не проявлена должная осмотрительность, поскольку вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, необходимой штатной численности работников, технического оснащения для выполнения работ не выяснялись; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались. Каких-либо иных доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (квалифицированного персонала, транспортных средств), обществом не приведено.

Учитывая недоказанность реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ, суд первой инстанции правильно согласился с налоговым органом в том, что заявителем не подтверждено наличие достаточных оснований для принятия в составе расходов при налогообложении прибыли затрат по оплате спорных субподрядных работ. Следовательно, доначисление налога на прибыль и НДС за спорные периоды, соответствующие пени и налоговые санкции инспекцией произведены правомерно.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обществом выполнены все меры по соблюдению должной степени осмотрительности, отклоняются апелляционным судом, поскольку доказательств этому, как правильно указывает суд первой инстанции, не имеется.

Ссылки общества на судебную практику (которая является основным содержание апелляционной жалобы) отклоняются, поскольку судебные акты вынесены при иных фактических обстоятельствах. В отношении дела N А78-1132/2013 апелляционный суд отмечает, что суд первой инстанции не расценивал судебные акты по данному делу как преюдициальные, а указал на схожую практику, при этом решение по настоящему делу вынесено, исходя из обстоятельств дела, а не из иных мотивов.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 февраля 2014 года по делу N А78-7858/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов Д.В.Басаев