Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2014 г. N 13АП-209/14

г. Санкт-Петербург

11 апреля 2014 г.

Дело N А56-31972/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

при участии:

от заявителя: Савельевой Н.В. по доверенности от 24.12.2013 N 6д-1994.

от ответчика: Козловой О.А. по доверенности N 09/69 от 10.01.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-209/2014) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.11.2013 по делу N А56-31972/2013 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению ОАО "Мобильные Телесистемы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

установил:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (109147 г.Москва, ул. Марксистская, д. 4, ОГРН 1027700149124, далее - ОАО "МТС", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (199004 г.Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.03.2013 N 10/2882.

Решением арбитражного суда от 29.11.2013 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, отказать ОАО "МТС" в удовлетворении заявления.

Представитель заявителя в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивая на нарушении антимонопольным органом процедуры проведения проверки по заявлению и принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 30.11.2012 в сети Интернет на электронной площадке закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" ФБУ "Тест-С.-Петербург" опубликовано извещение N 0372100039612000137 о размещении государственного заказа путем проведения торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 для нужд ФБУ "Тест-С.-Петербург" в 2013 году.

В пункте 26 Технического задания аукционной документации указано требование о предоставлении федеральных абонентских номеров, имеющих вид: "(ХХХ) номер" и далее представлен список, включающий 71 семизначный абонентский номер.

Таким образом, одним из основных условий аукционной документации являлось сохранение существующих номеров заказчика.

К моменту размещения аукционной документации телефонные номера, которыми пользовался заказчик, и требование о сохранении которых установлено в аукционной документации, закреплены за ОАО "Мегафон". Данное обстоятельство повлекло за собой то, что участником аукциона являлся только ОАО "Мегафон", с которым по его итогам и заключен договор на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 на 2013 год.

ОАО "МТС" обращалось к заказчику с запросом о разъяснении аукционной документации и затем, получив отрицательный ответ, с жалобой на положения аукционной документации в антимонопольный орган.

13.12.2012 по результатам рассмотрения жалобы решением Управления от 13.12.2012 по делу N 94-1685/12 жалоба общества признана необоснованной.

01.02.2013 ОАО "МТС" обратилось в Санкт-Петербургское УФАС о нарушении ФБУ "Тест-С.-Петербург" статей 14, 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся во включении в аукционную документацию требования о сохранении действующих федеральных абонентских номеров радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800.

По мнению общества, указанное требование ограничило конкуренцию и создало преимущественные условия участия в торгах ОАО "Мегафон".

Управление отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения, о чем сообщило ОАО "МТС" письмом от 01.03.2013 N 10/2882.

Полагая отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о том, что требование заказчика о сохранении телефонной нумерации, присвоенной в рамках предыдущего договора на оказание услуг сотовой связи, ограничивает количество участников размещения заказа до одного участника, которому этот ресурс нумерации и принадлежит, и является неисполнимым для любого другого участника размещения заказа, в том числе и для заявителя.

Суд признал, что при размещении заказа на право заключения государственного контракта ФБУ "Тест-С.Петербург" действовало с нарушением части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), что привело к ограничению количества участников и ущемлению прав участников аукциона. При этом судом принято во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013 по делу N А56-9097/2013.

В рамках указанного дела ОАО "МТС" обжаловалось решение Управления от 13.12.2012 по делу N 94-1685/12, которым признана необоснованной жалоба общества на положения аукционной документации при размещении ФБУ "Тест-С.Петербург" государственного заказа.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2014 по делу N А56-9097/2013 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2013 отменены, в удовлетворении требований ОАО "МТС" отказано.

Суд кассационной инстанции указал, что исполнение требования технической документации о сохранении действующей телефонной нумерации не является юридически либо технологически невозможным.

Срок предоставления государственной услуги по передаче ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи - 40 дней со дня регистрации в системе электронного документооборота последнего из поступивших заявлений.

Максимальный срок исполнения административной процедуры по изъятию ресурса нумерации у одного оператора связи и выделению ресурса нумерации другому оператору связи при передаче ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи - 30 дней.

ОАО "МТС" не участвовало в аукционе и не обращалось к заказчику об увеличении срока подачи заявок для участия в аукционе с целью своевременного выделения ресурса нумерации другому оператору связи при передаче ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Судом кассационной инстанции по делу N А56-9097/2013 установлено, что условие о сохранении действующих федеральных абонентских номеров радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 в 2013 году для нужд ФБУ "Тест-Санкт-Петербург" в количестве 71 (пункт 26 Технического задания) отвечает целям эффективного использования источников финансирования, поскольку смена номеров мобильной радиотелефонной связи потребует оперативного внесения изменений в справочную информацию, может блокировать деятельность оперативных служб, органов власти муниципального образования.

Условие о сохранении действующих номеров может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае Управлением таких обстоятельств в ходе проверки не выявило, а напротив, признало жалобу ОАО "МТС" необоснованной.

Суд кассационной инстанции обратил внимание, что ОАО "МТС" не являлось участником аукциона, доказательств наличия обстоятельств, препятствующих заявителю получить спорный ресурс нумерации, не представило как в УФАС, так и судам, в этой связи оснований для вывода о нарушении заказчиком законодательства о размещении заказов у судов не имелось.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал на правомерность вывода антимонопольного органа о том, что заказчик в Техническом задании установил определенные характеристики оказываемой услуги в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и не ограничил количество участников размещения заказа.

Руководствуясь частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает оснований для переоценки установленных по делу N А56-9097/2013 обстоятельств.

Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Управлением Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее - Административный регламент N 340), указав, что нарушение процедуры исполнения государственной функции в области рассмотрения жалоб является самостоятельным основанием для признания действий Санкт-Петербургского УФАС незаконными.

При этом суд исходил из того, что указанным нормативно-правовым актом возможность вынесения отказа заявителю в проведении проверки не предусмотрена.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В заявлении ОАО "МТС" просило антимонопольный орган:

- провести проверку деятельности ФБУ "Тест-С.-Петербург" на предмет наличия в его действиях нарушений Закона о защите конкуренции;

- признать жалобу обоснованной;

- выдать ФБУ "Тест-С.-Петербург" предписание об устранении выявленных нарушений.

Исполнение государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации регламентировано Административным регламентом N 340.

В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339), предметом государственного контроля является соблюдение антимонопольного законодательства Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно пункту 1.13 Административного регламента N 339 результатом исполнения государственной функции являются принимаемые и выдаваемые антимонопольным органом решения, предписания, предупреждения.

В соответствии с пунктом 3.1 названного регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- прием и регистрация заявления, материалов;

- рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам;

- получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

По результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт 3.148).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента N 339).

Поскольку, как следует из жалобы ОАО "МТС", по результатом проведенной проверки ФБУ "Тест-С.-Петербург" должно быть выдано предписание об устранении выявленных нарушений, антимонопольный орган при рассмотрении данной жалобы правомерно руководствовался Административным регламентом N 339.

В пункте 3.43 Административного регламента N 339 перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из оспариваемого решения Санкт-Петербургского УФАС следует, что в действиях ФБУ "Тест-С.-Петербург" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 для нужд ФБУ "Тест-С.-Петербург" в 2013 году признаков нарушения п.2 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции Управлением не установлено.

Таким образом, апелляционная инстанция не усматривает в действиях антимонопольного органа нарушение процедуры рассмотрения жалобы ОАО "МТС".

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу является обоснованной и подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене с принятием нового решения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 ноября 2013 года по делу N А56-31972/2013 отменить.

В удовлетворении заявленного ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (109147 г.Москва, ул.Марксистская, д.4, ОГРН 1027700149124) требования отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато