Бизнес по месту жительства (А. Кляйн, "Практический бухгалтерский учет", N 7, июль 2010 г.)

Бизнес по месту жительства

В настоящее время, когда каждый рубль на счету, особую актуальность приобретают идеи экономии на аренде.

Почему бы не зарегистрировать свое ООО по месту собственной регистрации? Насколько правомерно отказывать в регистрации организации по месту жительства учредителя, выполняющего функции единоличного исполнительного органа общества?

Закон гласит, что государственная регистрация юридических лиц при их создании осуществляется регистрирующими органами по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (ст. 8, 12 Федерального закона от 08.08.01 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", далее - закон о госрегистрации).

Для регистрации юридического лица необходимо представить в налоговый орган пакет документов, указанных в статье 13 закона о госрегистрации, в том числе заявление, в котором и указывается адрес местонахождения.

Государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Примечание. Распространенная ситуация: единственный учредитель создает организацию. Функции исполнительного органа учредитель осуществляет самостоятельно. Основной вид деятельности такой организации - например, оказание консультационных услуг, маркетинг, интернет-разработки, короче говоря, то, что позволяет функционировать без аренды офисного помещения.

Налоговый орган вправе отказать в регистрации юридического лица только по основаниям, изложенным в статье 23 закона о госрегистрации, - в случаях:

непредставления определенных законом необходимых для государственной регистрации документов;

представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган;

нахождения в процессе ликвидации или если физическое лицо, подавшее заявление на госрегистрацию в качестве ПБОЮЛ, уже зарегистрировано в этом качестве;

несоблюдения нотариальной формы представляемых документов, если такая форма обязательна в соответствии с федеральными законами;

подписания неуполномоченным лицом заявления о государственной регистрации или заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц;

выхода участников общества с ограниченной ответственностью из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выхода единственного участника общества с ограниченной ответственностью из общества;

несоответствия наименования юридического лица требованиям федерального законодательства.

Перечень документов, представляемых при государственной регистрации создаваемого юридического лица, определенный в статье 12 закона о госрегистрации, является исчерпывающим. Он включает в себя:

подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ;

решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством;

учредительные документы юридического лица;

документ об уплате госпошлины.

Как видим, указание в заявлении в качестве места нахождения единоличного исполнительного органа адреса проживания учредителя и (или) директора не может стать основанием для отказа в регистрации. Такое основание отсутствует в статье 23 закона о госрегистрации.

Иные нормативно-правовые акты также не запрещают регистрацию организации по месту жительства учредителя, если он выполняет функции директора.

Место нахождения юридического лица - это место его государственной регистрации (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия такого органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия этого органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 2 ст. 8 закона о госрегистрации).

Таким образом, в качестве места регистрации организации может быть указано место постоянного жительства лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа. Отказ в регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

Несколько по-иному обстоят дела с арендой жилья под офис. С одной стороны, несомненна выгода данных вариантов: размер арендной платы за жилые помещения гораздо ниже цен на аналогичные нежилые площади.

Однако на этом плюсы такой "экономии" заканчиваются. Сэкономив на арендной плате, можно попасть в различные неприятные ситуации. И, что самое плохое, единства мнений по этому вопросу нет.

Так, по мнению Минфина, выраженному в письме от 09.07.07 N 03-04-05-01/217, нельзя учесть в качестве расходов суммы, израсходованные на переоборудование квартиры в нотариальную контору, до ее перевода в нежилой фонд. Расходы юридического лица по аренде жилого помещения, используемого в качестве офиса, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль (см. письма Минфина России от 28.10.05 N 03-03-04/4/71, от 27.10.05 N 03-03-04/1/310).

Основные тезисы Минфина сводятся к следующему.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество.

Примечание. Судебная практика в большинстве случаев складывается в пользу налогоплательщиков. Суды признают незаконным отказ налогового органа в регистрации юридического лица, местом нахождения которого указан адрес учредителя, и обязывают осуществить регистрацию (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.06 N А82-4788/2005-1, Дальневосточного округа от 29.07.04 N Ф03-А73/04-2/1820, от 23.04.04 N Ф03-А73/04-2/631, Центрального округа от 15.05.06 N А54-9251/2005-С21).

Расходы, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, должны соответствовать критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ, т.е. быть:

экономически обоснованными;

оправданными;

подтвержденными документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, расходы на аренду помещения, которое в соответствии с гражданским законодательством РФ не может использоваться в качестве офиса организации, не соответствуют положениям статьи 252 НК РФ и не учитываются при обложении налогом на прибыль организаций.

Организация вправе учитывать в целях налогообложения расходы на аренду помещения, используемого в качестве офиса, только в случае перевода данного помещения из жилого в нежилой фонд в порядке, предусмотренном жилищным законодательством РФ.

Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилой фонд (п. 3 ст. 288 ГК РФ). Порядок смены целевого назначения помещений установлен главой 3 Жилищного кодекса РФ.

Размещение офиса в жилом помещении, т.е. использование жилья не для проживания, а для иных целей, означает перевод помещения из жилого фонда в нежилой без соблюдения установленных правил. Это противоречит жилищному законодательству.

Сделки, связанные с арендой (имущественным наймом), безвозмездным пользованием, а также иным не связанным с проживанием граждан использованием организациями жилых помещений, которые не были переведены в нежилые в порядке, установленном жилищным законодательством, совершенные после введения в действие ГК РФ, являются ничтожными по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК РФ (п. 38 постановления пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Примечание. Налогоплательщику придется самостоятельно принять решение, арендовать или не арендовать жилое помещение под офис. Казалось бы, вопрос закрыт еще в 1996 году, со времени принятия вышеупомянутого постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ (от 01.07.96 N 6/8): расходы по ничтожной сделке не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными. Тогда казалось, что едва ли найдется арбитраж, который примет решение, противоречащее выводам двух высших судебных инстанций. Однако, как показали приведенные выше судебные решения, возможны и иные варианты, и судебные решения, подтверждающие обоснованность таких затрат.

Вывод: размещение в жилых помещениях офисов запрещено, а договор аренды, на основании которого в жилом помещении размещается офис, в силу статьи 168 ГК РФ ничтожен.

Но возможно ли учесть расходы на аренду жилого помещения под офис (подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ)? Ведь размещая в жилом помещении офис, мы нарушаем только жилищное законодательство, но не налоговое? И НК РФ позволяет учесть в расходах арендные платежи за арендованное имущество и не ставит признание данных расходов в зависимость от статуса арендованного помещения (подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ).

По данному вопросу нет единого мнения.

Так, письмом Минфина от 14.02.08 N 03-03-06/1/93 финансисты разъяснили, что жилое помещение не может использоваться для размещения в нем предприятий и учреждений до перевода его в нежилой фонд (п. 3 ст. 288 ГК РФ). Поэтому расходы по аренде жилого помещения под офис не уменьшают налоговую базу по прибыли. Эта точка зрения также высказана в письмах Минфина от 10.11.06 N 03-05-01-04/310, от 28.10.05 N 03-03-04/4/71, от 27.10.05 N 03-03-04/1/310.

А другим письмом, от 18.10.05 N 03-03-04/1/285, Минфин, напротив, указывает, что расходы учитываются в целях налогообложения прибыли, если они соответствуют условиям, предъявляемым НК РФ. Действие норм законодательства иных отраслей на признание расходов не влияет. Использование жилого помещения не по назначению является нарушением Жилищного кодекса РФ и не влияет на налогообложение, поэтому расходы на аренду жилого помещения под офис могут учитываться в целях налогообложения прибыли. Суды придерживаются именно этой точки зрения, признавая, что возможность учесть расходы на аренду помещения не ставится налоговым законодательством в зависимость от отнесения помещений к нежилому фонду (постановления ФАС Московского округа от 27.07.09 N КА-А41/7015-09 по делу N А41-19766/08, от 21.08.08 N КА-А40/7702-08 по делу N А40-56003/07-20-342, ФАС Поволжского округа от 03.04.08 по делу N А57-6023/07, ФАС Северо-Западного округа от 17.10.06 по делу N А05-4649/2006-19).

А. Кляйн,

юрист

"Практический бухгалтерский учет", N 7, июль 2010 г.