Вопрос: У нас сложилась такая ситуация. Покупатель заплатил аванс за автомобили. Мы исчислили с этой суммы НДС. Заказали машины у поставщика. Спустя какое-то время, покупатель расторг договор. В этом случае по договору мы вправе требовать с бывшего партнера неустойку и должны вернуть ему аванс. Поскольку покупатель признал неустойку, мы зачли ее в счет полученного аванса. А остаток вернули контрагенту. А вопросы у меня такие: можем ли мы принять к вычету НДС с той части аванса, что был зачтен в счет неустойки? Должны ли мы включать сумму санкции за нарушение условий договора в налоговую базу по НДС? ("Бухгалтер-профессионал автотранспортного предприятия", N 2, февраль 2010 г.)

Бухгалтер автосалона на связи. У нас сложилась такая ситуация. Покупатель заплатил аванс за автомобили. Мы исчислили с этой суммы НДС. Заказали машины у поставщика. Спустя какое-то время, покупатель расторг договор. В этом случае по договору мы вправе требовать с бывшего партнера неустойку и должны вернуть ему аванс. Поскольку покупатель признал неустойку, мы зачли ее в счет полученного аванса. А остаток вернули контрагенту. А вопросы у меня такие: можем ли мы принять к вычету НДС с той части аванса, что был зачтен в счет неустойки? Должны ли мы включать сумму санкции за нарушение условий договора в налоговую базу по НДС?

Давайте по порядку. Суммы НДС, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с авансов в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, подлежат вычету в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей (подп. 5 ст. 171 Налогового кодекса РФ).

То есть формально условиями для вычета НДС является расторжение договора и возврат аванса по несостоявшейся сделке.

В то же время хотим привести выдержку из постановления ФАС Московского округа от 2 августа 2005 г. N КА-А40/5402-05. В деле суд пришел к выводу, что общество в соответствии с положениями пункта 5 статьи 171 и пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса РФ правомерно приняло к вычету сумму НДС, поскольку суммы неиспользованных авансов были возвращены заказчикам путем передач собственного имущества. Речь шла о векселях третьих лиц и имущество (векселя третьего лица), переданное в счет возврата неиспользованного аванса, оплачено обществом.

Проводя аналогию с вашей ситуацией, зачет суммы полученной предоплаты в уплату неустойки, дает право на вычет суммы НДС, исчисленной и уплаченной при получении аванса, после расторжения договора с покупателем. Конечно при условии, что будет предоставлены документы подтверждающие зачет взаимных денежных обязательств: по возврату аванса и уплате неустойки.

Добавим, что любое прекращение взятых на себя обязательств (независимо от того, расторгнут договор или нет, возвращен аванс или нет) меняет юридическую природу аванса. То есть и, природу исчисленного с него НДС: в отсутствие объекта налогообложения эта сумма подлежит квалификации как излишне уплаченная в бюджет и возврату налогоплательщику согласно нормам статьи 78 Налогового кодекса РФ. Указанная позиция основывается на определении ВАС РФ от 28 января 2008 г. N 15837/07.

Однако хотим предупредить, что есть риск того, что налоговики поставят вычет под сомнение, поскольку формально возврата аванса покупателю не произошло.

Что касается вашего второго вопроса, то тут спешим сообщить следующее. Официальная позиция строится на том, что сумма неустойки должна быть включена в налоговую базу по НДС. В качестве примера можно привести письмо Минфина России от 6 марта 2009 г. N 03-07-11/54. Однако суды такой подход не разделяют.

Как совершенно справедливо заметил, ВАС РФ в постановлении от 5 февраля 2008 г. N 11144/07: суммы неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные обществом от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара в смысле статей 154 и 162 Налогового кодекса РФ, поэтому обложению НДС не подлежат.

И.А. Заровнядный,

эксперт журнала

1 февраля 2010 г.

"Бухгалтер-профессионал автотранспортного предприятия", N 2, февраль 2010 г.