Об изъятии номеров, о налоговой выгоде, доступности услуг связи... (С.В. Булаев, "Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2010 г.)

Об изъятии номеров, о налоговой выгоде, доступности услуг связи...

В суде операторы связи встречаются с различными оппонентами - ревизорами, недовольными партнерами, обиженными абонентами. Не каждое разбирательство компаниям удается выиграть, где-то приходится уступить. В любом случае лучше учиться на чужих ошибках, чем на своих, в этом хорошо помогает арбитражная практика. Сегодня на суд читателей вынесены решения о законности изъятия неиспользуемых абонентами номеров, получении налоговой выводы от предоставления недостоверных документов, злоупотреблениях доминирующим положением и ряд других неоднозначных вопросов, связанных с оказанием услуг связи.

Законно ли изъятие номера и расторжение договора?

Практика изъятия абонентских номеров по причине их неиспользования распространена у операторов подвижной радиосвязи. В договоре прописываются условия о том, что абонентский номер блокируется и передается другому (более активному) абоненту, если не происходит пополнения (списания) баланса лицевого счета в течение продолжительного периода времени (квартала или полугода). Для оператора это считается подтверждением со стороны абонента желания расторгнуть договор в одностороннем порядке, хотя таким образом фактически расторгает его именно оператор.

В Постановлении ФАС ПО от 28.05.2010 N А72-15356/2009 суд напомнил абоненту, что правила оказания услуг связи и Закон о связи не предусматривают обязанность оператора направлять письменное уведомление о расторжении договора в случае, когда такое расторжение установлено его условиями. Раз так, то договор оператором расторгнут на достаточных правовых основаниях, а последующее использование изъятого номера, в том числе передача его другому абоненту - это дело оператора связи. Абонентам, которые имеют несколько телефонных номеров, судебное решение лишний раз напомнит о необходимости периодического их использования: такие абоненты могут остаться без номеров. Мало того, практика показывает, что отдельные операторы подвижной связи при нулевом балансе не только лишают номеров, но и в течение определенного времени резервации номера насчитывают абонентам плату за подобный сервис удержания телефонного номера. Насколько правомерны такие действия, покажет арбитражная практика, которая по данному вопросу пока не сложилась. Но есть отдельные решения судов первых инстанций, не поддерживающие оператора связи в начислении платы за резервирование номера, который не используется абонентом. Поэтому, прежде чем привлекать коллекторские агентства к взысканию образовавшейся задолженности за псевдоуслугу, компании связи следует выяснить, насколько правомерны с позиции законодательства действия по платной резервации номера абонента при нулевом балансе его лицевого счета.

В чем состоит доступность услуг связи?

Когда речь заходит об общедоступных социальных услугах, в поле зрения сразу попадают универсальные услуги связи. Именно операторам таких услуг вменено в обязанность создание условий для беспрепятственного доступа инвалидов к местам оказания универсальных услуг связи (таксофонам, пунктам коллективного доступа). Об этом говорится в п. 7 Постановления Правительства РФ от 21.04.2005 N 241. Приведенная норма по своей сути декларативна и не реализуема без конкретизации в других нормативных правовых актах. Согласитесь, текст не дает представления, что следует понимать под созданием условий для беспрепятственного доступа и каковы критерии, по которым можно определить достаточность созданных условий (наличие специальных съездов, близость к остановкам общественного транспорта, ширина проходов и т.д.). В результате возникают разногласия между операторами универсального обслуживания и ревизорами, считающими, что в пунктах коллективного доступа к услугам связи недостаточно условий для беспрепятственного доступа к ним инвалидов. Операторы не спешат соглашаться с такими поспешными выводами.

Министерство связи, Министерство транспорта, Министерство путей сообщения совместно с Министерством строительства и Министерством труда и социального развития должны разработать и утвердить нормативные акты по проектированию, строительству и реконструкции зданий и сооружений в целях обеспечения беспрепятственного доступа инвалидов к средствам связи и общественному пассажирскому транспорту. На это указывает п. 3 Постановления Правительства РФ от 07.12.1996 N 1449 "О мерах по обеспечению беспрепятственного доступа инвалидов к информации и объектам социальной инфраструктуры". Однако до настоящего времени такие нормативные акты не утверждены, что ставит под сомнение выполнение недоработанного требования нормативных актов.

Вынесенное в деле управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи предписание хоть и является законным, но это не говорит о том, что оно выполнимо в силу указанного пробела в законодательстве. К тому же в предписании не содержится конкретного вида нарушения, которое должно быть устранено в установленный срок, и не исследован вопрос о наличии реальной возможности доступа инвалидов к местам оказания услуг связи и местам их оплаты. Просто констатировать, что не созданы условия для инвалидов, - этого мало, нужно еще указать, какие именно условия не обеспечены и мог ли это сделать оператор исходя из действующих правовых норм. В противном случае предписание будет признано недействительным (Постановление ФАС СКО от 01.06.2010 N А22-2693/2009).

Когда действия судебных приставов незаконны?

Приходится констатировать, что в последнее время судебные приставы все чаще наведываются к операторам связи за персональными сведениями о должниках. Исполнители Фемиды от операторов требуют различные сведения: начиная с данных о заключении с должниками договоров о предоставлении услуг связи, об абонентских номерах, присвоенных в соответствии с условиями договора о предоставлении услуг связи, и заканчивая денежными средствами, затраченными абонентами на пользование услугами связи.

Суды в такой ситуации сопоставляют нормы нескольких законов и приходят к выводу не в пользу операторов связи, которые считают, что запрашиваемая судебными приставами информация является конфиденциальной и по этой причине не может быть предоставлена. Судебные приставы при совершении конкретных исполнительных действий наделены правом запрашивать необходимую для исполнения своих служебных обязанностей информацию. С учетом изложенного приставом правомерно в рамках исполнительного производства с целью реализации задач службы судебных приставов у оператора связи запрашивается информация о зарегистрированных телефонных номерах должников.

Вместе с тем в силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те нарушения, в отношении которых установлена его вина. Нормами ст. 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица. Из оспариваемого постановления приставов следует, что при вынесении решения чиновники ограничились лишь констатацией выявленных нарушений. Вопрос о наличии вины общества в совершении вмененного ему правонарушения ими не исследовался, в частности судебным приставом-исполнителем не указано, в чем конкретно состоит вина оператора связи, привлекаемого к ответственности, что дало суду основание отказать в иске службе приставов-исполнителей (Постановление ФАС УО от 17.05.2010 N Ф09-3506/10-С1).

Обоснованная или необоснованная налоговая выгода?

На какие только уловки порой не идут налоговики, чтобы показать результат своей работы и оштрафовать налогоплательщика. Например, можно исключить из базы по налогу на прибыль и НДС расходы и вычеты, оформленные недостоверными документами. Особенно привлекают внимание ревизоров расчеты по межсетевому взаимодействию операторов, по которым проходят значительные суммы. В Постановлении ФАС МО от 22.04.2010 N КА-А40/3561-10 налоговый орган пришел к выводу о нереальности операций с партнерами оператора по межсетевому взаимодействию и посчитал, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Налоговая выгода бывает необоснованной и обоснованной. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение обоснованной налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление организацией в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы, а выгода необоснованна.

Вернемся к судебному решению. Заключение независимого эксперта подтвердило, что документы от имени партнеров оператора подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, не могут служить основанием правомерности включения заявителем расходов в расчет базы по налогу на прибыль и применения права на вычет по НДС. Заключая сделки на многомиллионные суммы, оператор связи обязан был проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, проверить наличие соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности по оказанию услуг связи, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров. Никаких доказательств, подтверждающих это, налогоплательщиком не представлялось ни налоговому органу, ни суду. Во всех договорах он выступал стороной соглашения, следовательно, обязан был принимать все меры осмотрительности и осторожности.

Не подтверждает факт оказания услуг связи и правомерность учета таких расходов для целей налогообложения предоставленная оператором сводная информация по данным биллинговой системы при отсутствии самих данных, позволяющих проверить сведения о факте оказания услуг и об их объеме. Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что у контрагентов оператора попросту нет оборудования, лицензий и других доказательств, подтверждающих осуществление ими деятельности, связанной с оказанием услуг связи. В итоге арбитражный суд признал правомерным решение налогового органа по крупнейшим налогоплательщикам о доначислении налогов на астрономические суммы по расходам, подтвержденным недостоверными документами. Оператор пострадал не по своей вине, а по вине партнеров, что особенно неприятно. Согласитесь, есть над чем задуматься, сделать выводы и принять превентивные меры, чтобы не оказаться в подобной ситуации.

Относятся ли терминалы к кассовой технике?

В Постановлении ФАС СКО от 03.06.2010 N А22-199/2010 предметом разногласий налоговиков и владельца терминала стало следующее. Налоговая инспекция провела проверку принадлежащего предпринимателю пункта приема платежей за услуги мобильной связи и выяснила, что при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт за услуги сотовой связи владельцем терминала не была применена контрольно-кассовая техника. Судом установлено, что в магазине, принадлежащем предпринимателю, установлен электронный терминал, предназначенный для приема платежей за услуги мобильной связи. Терминал относится к программно-техническим комплексам, то есть по сути является контрольно-кассовой техникой, но не контрольно-кассовой машиной. В силу ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы. Организации и предприниматели не могут быть оштрафованы в случае использования вместо контрольно-кассовых машин иных видов контрольно-кассовой техники, указанных в Федеральном законе от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Действующее законодательство предоставляет налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако не определяет методы и порядок проведения таких проверок и полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении. В рассматриваемом деле сотрудник инспекции лично оплатил услугу связи, то есть осуществил проверочную закупку.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом. Согласно ст. 13 названного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Проведение инспектором проверочной закупки при контроле за применением ККТ не может являться законным доказательством и не дает право штрафовать владельца терминала.

Нужны ли счета-фактуры для оплаты услуг?

В процессе межсетевого взаимодействия между операторами возникают различные разногласия, связанные с оплатой оказанных друг другу услуг. В Постановлении ФАС ЗСО от 23.04.2010 N А27-10441/2009 причина оказалась банальной: отсутствие документов, подтверждающих оказание услуг. Напомним, в общем случае таким документом является двусторонний акт выполненных работ (оказанных) услуг, однако в сфере связи существует своя специфика. В силу норм ст. 54 Закона о связи основанием для произведения расчетов за услуги связи являются показания сертифицированного оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором, а также условия заключенного с пользователем договора. Акт оказанных услуг здесь играет второстепенную роль, поэтому недобросовестному партнеру не стоит ссылаться на отсутствие счетов-фактур контрагента. Они не могут служить основанием для расчетов сторон.

Счета-фактуры, по смыслу ст. 169 НК РФ, являются документом налогового учета и не могут служить надлежащим доказательством факта оказания услуг и подтверждения их объема. Если нет счета-фактуры по тем или иным причинам, то это не свидетельствует об отсутствии обязанности по оплате услуг связи. Поэтому в разрешении спорного вопроса оплаты услуг нужно руководствоваться не счетами-фактурами и актами выполненных работ (оказанных услуг), а более весомыми аргументами. Расшифровки трафика передачи информации, полученной с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг, в силу п. 38 Правил оказания телематических услуг связи*(1), являются основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи (Постановление ФАС ЗСО от 23.04.2010 N А27-10441/2009).

Как наказывается злоупотребление доминирующим положением?

Наиболее распространенным нарушением, связанным с доминирующим положением, является установление монополии высокой цены на товары (работы, услуги), но иногда операторы-монополисты попадаются можно сказать на пустяках, а точнее, на создании дискриминационных условий своим клиентам. Так, в Постановлении ФАС УО от 26.04.2010 N Ф09-2828/10-С1 сказано, что компания не сообщила потенциальному абоненту о результатах проверки наличия технической возможности оказания услуг связи и о порядковом номере заявления в очереди на оказание таких услуг. Клиентом была направлена претензия, но оператор также не посчитал ее нужным рассмотреть. Может быть, на этом все бы и закончилось, если бы клиентом не оказалась юридическая компания, которая посчитала это делом принципа и не стала молчать об ущемлении своих интересов.

На оператора-монополиста ФАС УО наложил штраф, с чем суд согласился, разногласия возникли в определении размера санкций. В силу ст. 14.31 КоАП РФ злоупотребление доминирующим положением влечет наложение штрафа на юридических лиц от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг). Согласно примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка, определяемая в соответствии со ст. 248 и 249 НК РФ. Нюанс при применении этой нормы состоял в том, что штраф был наложен на посредника, действующего в интересах монополиста. ФАС УО определил процент штрафа с выручки принципала, хотя нарушителем является посредник. Именно он должен нести ответственность в виде административного штрафа, исчисленного с суммы получаемого обществом агентского вознаграждения. Эта сумма как раз является выручкой от реализации товара (работы, услуги) правонарушителем, на рынке которого совершено правонарушение, и с нее рассчитывается штраф, накладываемый на посредника-нарушителя.

Законна ли плата за отключение радиоточки?

Ответ на этот вопрос дал суд в Постановлении ФАС ЗСО от 29.04.2010 N А46-23676/2009. Он напомнил оператору, что Правила оказания услуг связи проводного радиовещания*(2) запрещают навязывать абоненту оказание иных услуг за отдельную плату и обусловливать оказание одних услуг связи проводного радиовещания обязательным оказанием других услуг. В ходе проверки установлено, что в договорах, заключенных обществом с абонентами, предусмотрено оказание платной услуги проводного радиовещания, при этом оплата услуг по отключению радиоточки не установлена. Оператора это не смущало, он навязывал абонентам оказание платных услуг по отключению радиоточки, не определенных договором.

В Правилах оказания услуг связи проводного радиовещания есть отдельный п. 28, согласно которому абонент вправе расторгнуть в любое время в одностороннем порядке договор при условии оплаты фактически понесенных оператором связи расходов по оказанию этому абоненту услуг связи проводного радиовещания. Для расторжения договора не требуется согласия оператора, а сторонам договора не обязательно обращаться в суд за расторжением договора на оказание услуг связи проводного радиовещания.

По мнению предприятия связи, обязанность оплаты услуг по отключению радиоточки вытекает из положений п. 1 ст. 782 ГК РФ. В нем сказано, что заказчик (в нашем случае абонент) вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю (оператору) фактически понесенных им расходов. Взимание платы за отключение радиоточки - это будущие расходы, которые возникают после одностороннего отказа абонента от услуг проводного радиовещания. Поэтому у оператора нет оснований ссылаться на то, что расходы по отключению были понесены до отказа от договора и вызваны исполнением или подготовкой к исполнению отключения. Расходы, которые возникают после расторжения договора, абонент не обязан компенсировать оператору, а последний не имеет право взимать дополнительную плату за отключение радиоточки. С мнением арбитражного суда согласилась коллегия ВАС, которая отказала в пересмотре дела в порядке надзора Определением от 03.06.2010 N ВАС-7235/10.

* * *

Подведем итоги небольшого обзора. Законными действиями являются изъятие неиспользуемых абонентами номеров, привлечение к ответственности оператора за получение необоснованной налоговой выгоды при работе с непроверенными партнерами, представляющими недостоверные документы. Неправомерными действиями являются непроработанные предписания Федеральной службы по надзору в сфере связи по созданию условий для доступа инвалидов к услугам связи, недооформленные правильно предписания судебных приставов о предоставлении персональных данных на абонентов. Также могут быть признаны виновными операторы, взимающие палату за отключение радиоточки, злоупотребляющие доминирующим положением, отказывающиеся погашать услуги связи и требующие с партнеров дополнительные подтверждающие документы.

С.В. Булаев,

редактор журнала "Услуги связи: бухгалтерский

учет и налогообложение"

"Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, июль-август 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575.

*(2) Утверждены Постановлением Правительства РФ от 06.06.2005 N 353.