Применение статьи 172 УК РФ (Е.В. Мильчехина, "Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2009 г.)

Применение статьи 172 УК РФ

Проводится уголовно-правовой анализ нормы об ответственности за незаконную банковскую деятельность, делается попытка выявить основные проблемы применения ст. 172 УК РФ. Поднимаются такие вопросы, как бланкетность нормы ст. 172 УК РФ, отсутствие законодательного определения банковской деятельности, определение субъектов данного преступления.

Незаконная банковская деятельность согласно ст. 172 УК РФ представляет собой осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. При этом время, в течение которого эта деятельность будет осуществляться, не имеет значения для признания ее уголовно наказуемой.

Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и (или) контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Первая проблема связана с осуществлением банковской деятельности на основе лицензии, полученной неправомерно. В связи с этим возникает вопрос: имеется ли состав преступления, предусмотренного ст. 172, когда банк или иная кредитная организация осуществляет банковские операции при наличии лицензии, полученной неправомерно? Формально в этой ситуации сложно привлечь лицо к уголовной ответственности, так как лицензия, хотя и полученная неправомерно, все же имеется. Кроме того, руководитель банка или иной кредитной организации может и не знать, что при получении лицензии было нарушено законодательство, а лицо, совершившее неправомерные действия при получении лицензии, самостоятельно не осуществляет банковскую деятельность.

Некоторые юристы считают, что осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования*(1). Однако стоит согласиться с мнением Р.О. Рогалева, предлагающего при рассмотрении неправомерного получения лицензии на осуществление банковских операций выяснять, какие именно неправомерные действия (бездействие) были совершены для получения лицензии, кто и на каком основании выдал такую лицензию, и, соответственно, квалифицировать прежде всего именно такие неправомерные действия, а затем решать вопрос о наличии или отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 172 *(2).

Изучая практику применения уголовного законодательства в отношении незаконной банковской деятельности, можно отметить, что правоприменитель нередко испытывает значительные трудности при реализации уголовно-правовых норм, закрепляющих состав данного преступления. Так, для правильной квалификации незаконной банковской деятельности необходимо четко определить понятие банковской деятельности, здесь сразу же возникает ряд проблем, поскольку законодательное определение банковской деятельности отсутствует. Закон содержит лишь перечень "банковских операций". Однако неясно, тождественно ли понятие банковской операции понятию банковской деятельности. Считается ли банковской деятельностью, например, осуществление банком иных разрешенных ему операций, не являющихся "банковскими"? Следует ли называть банковской деятельностью любые банковские операции либо лишь одновременное осуществление тех операций, которые в их совокупности могут совершаться только банками (в отличие от иных кредитных организаций)? Относится ли к банковской деятельности совершение единичной операции либо банковскую деятельность нужно понимать как разновидность предпринимательства, т.е. она должна быть направлена на систематическое получение прибыли? Закон ответа на эти вопросы не дает, отсутствует их единообразное решение и в судебной практике. Сегодня решить их возможно лишь в рамках доктринального толкования закона.

Так, в ст. 172 после термина "банковская деятельность" в скобках указан термин "банковские операции", из чего можно сделать вывод, что эти понятия синонимичны, что не соответствует понятию банковской деятельности, которое мы можем вывести из банковского законодательства. Помимо этого российский законодатель при определении банковской деятельности периодически употребляет термины, близкие по значению к понятию банковской деятельности, но не совпадающие с ним по смыслу и содержанию (например, "деятельность кредитных организаций", "банковские услуги", "банковское дело" и др.), что также усложняет правоприменительный процесс. Если же мы обратимся к ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности", то увидим, что в ней перечислены не только операции, но и сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций. Однако по смыслу ст. 172 осуществление таких сделок не может быть признано банковской деятельностью и должно рассматриваться как предпринимательская. Нельзя также признавать банковскими операциями гражданско-правовые сделки, на проведение которых не требуется выдача лицензии или специальная регистрация в качестве кредитной организации.

Более того, в связи с отсутствием законодательного определения банковской деятельности возникает вопрос, кто является субъектом данного преступления: только руководители кредитных организаций, проводившие банковские операции незаконно*(3), или, может быть, и общий субъект (физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста), если незаконно совершает банковские операции, например сделки с иностранной валютой, вне банка?*(4)

Исходя из общепринятых определений банковской деятельности можно сделать вывод, что ее субъектами следует считать Банк России и кредитные организации, которые обладают специальной правоспособностью. Также следует отметить, что уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и лицензирована. Незаконная банковская деятельность может вестись исключительно кредитными организациями, субъектом преступления по ст. 172 будет руководитель кредитной организации.

Однако большинство ученых склоняются к тому, что субъектом незаконной банковской деятельности следует считать общего субъекта, так как в диспозиции ст. 172 другого не указано. Более того, очень часто возникают случаи, когда отдельные физические лица систематически с целью получения прибыли занимаются куплей-продажей иностранной валюты вне банка, самостоятельно, от своего лица и их деятельность содержит все признаки предпринимательской деятельности. Такая деятельность по определению является банковскими операциями. Эти банковские операции незаконны, тем более что они в принципе не могут быть законными, так как их разрешено осуществлять только юридическим лицам. Физические лица осознают тот факт, что они осуществляют банковские операции незаконно, и желают их осуществить.

Помимо указанных проблем применения и квалификации ст. 172 УК РФ не менее важны проблемы: бланкетной диспозиции ст. 172; неточности формулировок, неясности терминов, используемых при определении отдельных нормативных положений, и другие погрешности*(5), которые были допущены законодателем при конструировании рассматриваемой уголовно-правовой нормы. В связи с этим грамматическое толкование этих понятий нередко не соответствует смыслу, в котором они используются в гражданском, банковском, налоговом законодательстве.

Поскольку диспозиция данной нормы бланкетная, возникают проблемы ее применения. В частности, затруднено определение ряда признаков состава преступления. Незаконная банковская деятельность есть специфическая разновидность предпринимательской деятельности. Норма ст. 172 УК РФ является специальной по отношению к норме ст. 171, а состав преступления, предусмотренный данной статьей, - специальный в отношении состава незаконного предпринимательства. В данном случае предусмотрены те же квалифицирующие признаки, что и в ст. 171 УК РФ. Родовой и видовой объекты преступления, предусмотренного ст. 172, те же, что и для незаконного предпринимательства (ст. 171). Однако сравнение санкций ст. 171 и 172 УК РФ показывает, что, во-первых, ответственность за незаконную банковскую деятельность суровее, чем за незаконное предпринимательство, во-вторых, в отношении квалифицированного состава она еще и более социально обоснованна, поскольку предусмотрено не только достаточно длительное лишение свободы, но и дополнительное наказание в виде конфискации имущества.

К категории незаконной банковской деятельности можно отнести деятельность, нарушающую ст. 55 Гражданского кодекса РФ, т.е. отсутствие в учредительных документах кредитных организаций указания на созданные ими представительства, филиалы и отделения. Как правило, такие структуры и подразделения осуществляют свою деятельность без регистрации их в установленном порядке, а банковская деятельность может осуществляться только после прохождения регистрации в Банке России.

Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наступление одного из следующих последствий: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере. Применительно к ст. 172 УК РФ четко не определено, что является доходом: прибыль или общая полученная сумма в денежной либо натуральной форме? Налоговый кодекс определяет доход как экономическую выгоду, полученную в денежной или натуральной форме. Судебная практика также определяет доход как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности*(6). Однако если сама деятельность носит незаконный характер, то вряд ли правомерно определять сумму полученных доходов на основании норм налогового законодательства.

При квалификации незаконной банковской деятельности (ч. 1 ст. 172) по признаку причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству необходимо иметь в виду: поскольку состав здесь материальный, следует установить наличие причинной связи между деянием виновного и наступившим крупным ущербом. Раскрывая содержание термина "ущерб", большинство ученых обращаются к нормам гражданского права, чаще всего они ссылаются на ст. 15 ГК РФ, где используется термин "убытки"*(7). Понятие "крупный ущерб" оценочное, наличие либо отсутствие такого рода ущерба определяется судом с учетом конкретных обстоятельств совершения преступления. Однако закон не содержит указаний относительно того, в чем может выражаться ущерб. Все это отрицательно влияет на правоприменительную практику.

Опасным, отягчающим вину обстоятельством является совершение незаконной банковской деятельности должностными лицами с использованием служебного положения. Следовательно, и санкция должна быть существенно усилена.

В заключение отметим, что при применении ст. 172 УК РФ возникает достаточное число вопросов, которые мог бы помочь разрешить Верховный Суд РФ, дав толкование уголовно-правовых норм, регулирующих отношения в банковской сфере. В частности, необходимо законодательно закрепить понятие "банковская деятельность", отграничив ее от предпринимательской и других видов профессиональной деятельности. Следует также расширить диспозицию ст. 172. К банковской деятельности нужно относить не только осуществляемые банками операции, как это следует из смысла ст. 172, но и сделки, которые указаны в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". При определении банковских сделок необходимо исходить из гражданско-правового понимания сделок. Субъектами незаконной банковской деятельности следует считать не только учредителей кредитной организации и руководителей ее исполнительных органов, в том числе главного бухгалтера, но и частных лиц и индивидуальных предпринимателей, совершающих незаконные банковские операции. Таким образом, важно законодательно закрепить, что субъект незаконной банковской деятельности будет общий. Нужно дать понятие дохода и определить крупный ущерб применительно к ст. 172 посредством внесения соответствующих изменений в сам УК и принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ, где было бы определено, какой ущерб следует считать крупным и что именно понимается под доходом. В ст. 172 УК РФ должен быть включен в качестве квалифицирующего признак совершения деяния лицом с использованием служебного положения. Следует установить ответственность не за создание, а за фиктивную деятельность кредитной организации, основанной с целью осуществления банковских операций без лицензии, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды, причинившую крупный ущерб гражданам, организациям, государству.

Е.В. Мильчехина,

ассистент Российского университета кооперации (Саранск)

"Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2009 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Завидов Б.Д., Гусев О.Б. и др. Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация. М., 2001. С. 100.

*(2) Рогалёв Р.О. Проблемы ответственности за преступления в сфере банковской деятельности // Журн. рос. права. 2003. N 10.

*(3) Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 162; Жалинский А.Э. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. 2000. N 1. С. 115.

*(4) Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 186-187.

*(5) Комиссаров В.С. Конституционные основы уголовного права. М., 2006. С. 79-80.

*(6) Бюл. Верховного Суда РФ. 1999. N 7. С. 10.

*(7) Коровинских С.П. Уголовная ответственность за преступления, посягающие на установленный порядок предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2000.